Arbeitsrecht in der Pandemie

verpflichtendes Testangebot der Arbeitgeber

Arbeitgeber in Deutschland müssen ihren Beschäftigten ab Dienstag, 20.04.2021, Corona-Tests anbieten, wenn sie nicht im Homeoffice arbeiten. Diese Pflicht folgt einem neuen § 5 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV), veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 15.04.2021, deren Gültigkeitsdauer mit der aktuellen Verordnung bis zum 30.06.2021 verlängert wurde (Download ⇒ hier).

Dabei geht es indes lediglich um eine Angebotspflicht für die Arbeitgeber - eine Testpflicht für Arbeitnehmer gibt es nach der Verordnung nicht. Der Arbeitgeber ist aber auch nicht verpflichtet, eine Bescheinigung über das Testergebnis zu erteilen.

Nach der Begründung der Verordnung können PCR-Tests oder Antigen-Schnelltests zur professionellen oder zur Selbstanwendung (sog. Selbsttests) angeboten werden. Die Arbeitgeber müssen nicht dokumentieren, ob die Beschäftigten das Angebot angenommen haben. Nachweise über die Beschaffung von Tests nach § 5 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Corona-ArbSchV oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung von Beschäftigten sind vom Arbeitgeber aber vier Wochen aufzubewahren (§ 5 Abs. 3 Corona-ArbSchV).

Die Kosten der Tests trägt der Arbeitgeber. Eine Erstattung dieser teils enormen Kosten erfolgt nicht. In einem ersten Entwurf der Verordnung hieß es aber, dass von der Pandemie besonders betroffene Unternehmen die Kosten bei der Überbrückungshilfe anrechnen können.

Normalerweise ist ein Test pro Woche anzubieten. Besonders gefährdete Arbeitnehmer müssen mindestens zweimal pro Kalenderwoche ein Testangebot erhalten (§ 5 Abs. 2 Corona-ArbSchV).

Dies sind Arbeitnehmer

  • die vom Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind,
  • die unter klimatischen Bedingungen in geschlossenen Räumen arbeiten, die eine Übertragung des Coronavirus begünstigen (z.B. Arbeitnehmer in der Fleischindustrie),
  • die in Betrieben arbeiten, die personennahe Dienstleistungen mit direktem Körperkontakt anbieten (z.B. Friseure),
  • die Tätigkeiten mit Kontakt zu Personen ausüben, die einen Mund-Nase-Schutz nicht tragen müssen (z.B. Betreuer in Kindertages- oder Behindertenwerkstätten), oder
  • die betriebsbedingt in häufig wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten (z.B. Arbeitnehmer im Einzelhandel oder Paketzusteller).

Aktuell plant das BMAS indes bereits eine Ausweitung der Pflicht dahingehend, dass generell zwei Tests pro Woche angeboten werden sollen.

Zu der Frage, ob die Durchführung des Tests Arbeitszeit ist, schweigt sich die Verordnung aus. Solange aber die Durchführung des Tests selbst freiwillig ist, handelt es sich auch nicht um zu vergütende Arbeitszeit.

Testpflicht für Arbeitnehmer

Nach der in Sachsen geltenden Regel § 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO besteht immerhin eine Pflicht der Beschäftigten mit direktem Kundenkontakt, sich einmal pro Woche testen zu lassen. Zu diesem konsequenten Schritt konnte sich Arbeitsminister Heil aber leider in der Verordnung des Bundes nicht durchringen.

Dazu vertreten wir indes die Meinung, dass eine verpflichtende Testanordnung an die Arbeitnehmer möglich und auch erforderlich ist. Rechtsgrundlage ist neben dem allgemeinen Weisungsrecht des Arbeitgebers § 15 Abs. 1 ArbSchG. Diese Vorschrift regelt:

Die Beschäftigten sind verpflichtet, nach ihren Möglichkeiten sowie gemäß der Unterweisung und Weisung des Arbeitgebers für ihre Sicherheit und Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tragen. Entsprechend Satz 1 haben die Beschäftigten auch für die Sicherheit und Gesundheit der Personen zu sorgen, die von ihren Handlungen oder Unterlassungen bei der Arbeit betroffen sind.

Verweigert der Arbeitnehmer die Durchführung eines vom Arbeitgeber angeordneten Tests, muss er mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Es handelt sich hierbei zumindest um einen Verstoß gegen eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sodass der Arbeitgeber die Verweigerung auch abmahnen kann. Da der Arbeitnehmer im Falle einer unberechtigten Testverweigerung seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß anbietet, ist er leistungsunfähig im Sinne des § 297 BGB. Daher kann der Arbeitgeber ihn u.U. auch unbezahlt von der Arbeit freistellen und ihm den Zutritt zum Betrieb verweigern. Etwas anderes mag gelten, wenn der Arbeitnehmer durch Vorlage eines ärztlichen Attests besondere Gründe darlegen kann, dass ihm die Durchführung des Tests aus medizinischen Gründen nicht zuzumuten ist.

Bei angeordneten Tests wird allerdings auch die Zeit für die Durchführung des Tests vergütungspflichtige Arbeitszeit sein.

In Betrieben mit Betriebsrat ist dies eine Angelegenheit, die der Mitbestimmung des Betriebsrates unterliegt. Daraus folgt aber unserer Ansicht nach auch konsequenterweise, dass Arbeitgeber und Betriebsrat mit einer solche Betriebsvereinbarung innerbetriebliches Recht setzten und eine wirksame Testpflicht begründen können.

Leider ist das alles juristisches Neuland; einschlägige obergerichtliche Entscheidungen gibt es bisher nicht. Nimmt man aber den epidemiologischen Hintergrund des § 5 Corona-ArbSchV ernst, ist die Testanordnung der logisch folgende Schritt des Arbeitgebers, wenn er wirksamen Schutz der Belegschaft, aber auch der Kunden und anderer Personen, mit denen die Mitarbeiter in Kontakt kommen, erwirkt werden soll. Im Regierungsentwurf zur Einfügung des neuen § 5 Corona-Arbeitsschutz VO (Download àhier) heißt es dazu auf Seite 6 :

“Um das Infektionsrisiko bestmöglich einzudämmen, ist es daher erforderlich, möglichst viele der im Betrieb anwesenden Beschäftigten, regelmäßig zu testen. Dadurch können gerade auch symptomfreie Beschäftigte identifiziert werden, die mit SARS-CoV-2 infiziert und dadurch möglicherweise ansteckend sind. Ein frühzeitiges Erkennen dieser Beschäftigten kann mögliche Infektionsketten im Betrieb rasch unterbrechen.”

Auf Seite 9 wird ausgeführt:

“Die Vorschrift reagiert auf das gegenwärtig auch im betrieblichen Rahmen erhöhte Infektionsrisiko durch die gefährlichen SARS-CoV-2 Varianten. Sie regelt das verpflichtende Angebot von Tests zum direkten Erregernachweis von SARS-CoV-2 durch die Betriebe mit dem Ziel, den Arbeitgebern und den Beschäftigten mehr Sicherheit im Wege der Früherkennung zu geben und eine Ausbreitung von Infektionen im Betrieb zu verhindern. Das Testen ermöglicht eine schnelle Erfassung von infizierten Personen. Dies ist eine wichtige Voraussetzung für eine frühzeitige Unterbrechung von Infektionsketten, erhöht den Schutz der Beschäftigten und dient der Aufrechterhaltung des Arbeits- und Wirtschaftslebens. Mittelbar profitiert auch der Bevölkerungsschutz.”

Dann sollte man das aber auch konsequent umsetzen. Der Arbeitgeber wird nicht hinnehmen können, dass er qua Anordnung des Arbeitsministers zu seinen Kosten zu einer Testverteilungsstelle des Ministers erklärt wird.

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