Arbeitsrecht in der Pandemie

Impfungen und Impfpflicht

Die Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Impfverordnung – CoronaImpfV) regelt, wer in Deutschland Anspruch auf eine Schutzimpfung hat und legt die Reihenfolge der Impfungen nach Personengruppen fest. Im Zusammenhang damit ergeben sich auch arbeitsrechtlicher Fragen.

Freistellung für die Impfung während der Arbeitszeit
Termine der Gesundheitsvorsorge, also ohne Vorliegen einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung, sind von den Arbeitnehmern im Rahmen des Möglichen außerhalb der Arbeitszeit zu vereinbaren. Bei den Corona-Schutzimpfungen gilt nichts anderes, nur wird es voraussichtlich keinen Spielraum bei der Terminvergabe geben. In Fällen, in denen die Impfung nicht außerhalb der Arbeitszeit erfolgen kann, besteht ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit für die zur Impfung erforderliche Zeit einschließlich ärztlicher Betreuung und Beratung vor und nach der Impfung sowie Warte- und Wegezeiten. Ein Anspruch auf Vergütung der ausgefallenen Arbeitszeit bzw. Zeitgutschrift im Arbeitszeitkonto kann sich aus Tarifverträgen oder aus § 616 BGB ergeben, sofern dies nicht, wie in unseren Allgemeinen Beschäftigungsbedingungen vorgesehen, ausgeschlossen ist.

Nachweis eines prioritären Impfrechts aufgrund beruflicher Tätigkeit
Nach § 6 Abs. 4 Ziff. 2 der Verordnung müssen Personen, die aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit Priorität bei der Impfung genießen, ihre Impfberechtigung durch eine Bescheinigung der Einrichtung oder des Unternehmens, bei dem sie tätig sind, nachweisen. Der Arbeitgeber hat eine entsprechende Bescheinigung auf Verlangen des Arbeitnehmers zu erteilen.

Pflicht zur Impfung auf Verlangen des Arbeitgebers?
Die Impfverordnung sieht keine Impfpflicht vor. Die Arbeitnehmer sind daher grundsätzlich frei in ihrer Entscheidung, sich impfen zu lassen. Andererseits können Arbeitgeber im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Betriebs und den Schutz Dritter ein berechtigtes Interesse an der Corona-Schutzimpfung der Beschäftigten haben.

Allerdings werden die Interessen des Arbeitgebers aufgrund des rein präventiven Charakters einer Impfung und der Eingriffsintensität (Nadeleinstich und Injektion körperfremder Substanzen sowie mögliche Nebenwirkungen und mit der Impfung verbundene Risiken) regelmäßig gegenüber dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit des Beschäftigten zurücktreten müssen. Die Anordnungsbefugnis des Arbeitge- bers findet daher ihre Grenzen bei der zulässigen Anordnung von pandemiekonformen Verhaltensanweisungen, wie etwa der Einhaltung der AHAL-Regeln oder der Ermöglichung von mobilem Arbeiten/Homeoffice. Eine Impfung kann daher ohne das Hinzutreten weiterer Umstände vom Arbeitgeber nicht angeordnet werden.

In Bereichen, in denen besonders vulnerable Personengruppen betreut oder behandelt werden, wie z. B. in Alten- und Pflegeheimen oder auf Intensivstationen, haben die Betreiber der Einrichtungen alle erforderlichen Maßnahmen zur Infektionsverhütung zu treffen. Hinzu kommt, dass in vielen Fällen auch die Bewohner/-innen und Patienten/-innen solcher Bereiche sowie deren Angehörige die Impfung des Personals verlangen. Ob Beschäftigte in diesen Bereichen zu einer Impfung verpflichtet sind, ist bisher durch die Rechtsprechung nicht entschieden, könnte aber zumindest dann in Betracht kommen,  wenn sich herausstellen sollte, dass die Impfung nicht nur vor der Infektion des Geimpften, sondern auch vor der weiteren Verbreitung des Virus schützt.

Verweigern Beschäftigte in diesen Tätigkeitsbereichen die Impfung, kann es an der erforderlichen persönlichen Eignung des Beschäftigten fehlen. Bestehen keine anderweitigen Einsatzmöglichkeiten ohne Kontakt zu vulnerablen Personen, kann der Arbeitgeber im Einzelfall zur personenbedingten Kündigung berechtigt sein.

Vereinbarung einer Impfpflicht im Arbeitsvertrag
Eine arbeitsvertragliche Vereinbarung zur Impfpflicht gegen das Corona-Virus dürfte an den Anforderungen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB scheitern und damit gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam sein.

Im Bereich der Betreuung und Pflege vulnerabler Personen, insbesondere wenn sich herausstellen sollte, dass die Impfung nicht nur vor der Infektion mit dem Virus des Geimpften, sondern auch vor dessen Verbreitung schützt, dürfte eine Abwägung zugunsten des Gesundheitsschutzes der zu betreuenden Personen dahin ausgehen, so dass eine Impfung oder Immunität, die nachweisbar und nachgewiesen ist, zur Voraussetzung der Beschäftigung gemacht werden kann. Das ist bisher aber noch nicht obergerichtlich entschieden.

Impfprämie zur Steigerung der Impfbereitschaft?
Das Ausloben einer Prämie für die Impfung dürfte zulässig sein und nicht an einer möglichen "Benachteiligung" oder "Maßregelung" der Impfunwilligen scheitern, da das tragende Motiv des Arbeitgebers der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und Dritter wie Kunden etc. ist.

Anordnung regelmäßiger Corona-Tests
Ob die Anordnung von Tests durch den Arbeitgeber zulässig ist, ist einzelfallbezogen zu beurteilen und bedarf einer sorgfältigen Interessenabwägung. Bestehende Erkrankungen oder Verdachtsfälle im Betrieb oder auch in der betroffenen Branche können für ein Anordnungsrecht sprechen. Allerdings sind dabei die Mitbestimmungstatbestände der Betriebs- oder Personalräte nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG bzw. § 66 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG zu beachten.

Für das Personal in den Alten- und Pflegeeinrichtungen sowie mobilen Pflegediensten kann sich eine verpflichtende Testung mehrmals pro Woche aus den Verordnungen der Bundesländer ergeben.

Bei Verweigerung eines rechtmäßig angeordneten Tests kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht mehr vertragsgemäß erbringen. Wie darauf arbeitsrechtlich reagiert werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Es kommt u.U. darauf an, ob die Verweigerung im Einzelfall bspw. aus medizinischen Gründen berechtigt war. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Übertragung einer anderen Tätigkeit in Betracht kommt.

Die Kosten angeordneter Tests sind vom Arbeitgeber zu tragen.

Fragerecht nach dem Impfstatus
Für Beschäftigte im Gesundheitswesen schafft § 23a IfSG ein derartiges Fragerecht. Der Arbeitgeber kann den Impfstatus erfragen, um auf dessen Basis zu entscheiden, ob und wie die Arbeitnehmer eingesetzt werden können.

In allen anderen Fällen ist der Arbeitgeber an die allgemeinen datenschutzrechtlichen Bestimmungen gebunden. Bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten sind insbesondere die Maßstäbe von Art. 9 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) i. V. m. § 26 Abs. 1 und 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und § 17 des Niedersächsischen Datenschutzgesetzes (DSG-ND) zu berücksichtigen. Danach muss die Verarbeitung personenbezogener Daten unter Vorliegen der dort im Einzelnen näher genannten Voraussetzungen erforderlich sein und das schutzwürdige Interesse der jeweils betroffenen Person darf nicht überwiegen. Ob die Kenntnis des Arbeitgebers erforderlich in diesem Sinne ist, ist somit eine Frage des Einzelfalls. Ist der Impfstatus des Arbeitnehmers keine Voraussetzung für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses, dürfte kein Fragerecht bestehen.

Im Rahmen des Bewerbungsprozesses gelten diese Grundsätze entsprechend.

Zugangsbeschränkung für nicht geimpfte Arbeitnehmer
In Betrieben, in denen das Personal unter den vorstehend genannten Aspekten zur Impfung verpflichtet ist, kann nicht geimpften Beschäftigten der Zugang zumindest in risikobehaftete Bereiche verweigert werden.

In allen anderen Fällen dürfte das nicht möglich sein, da es sich dabei um einen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB handeln könnte, da anders als bei der Pflicht zur Bedeckung von Mund und Nase eine gesetzliche Pflicht zur Impfung gerade nicht besteht. Darüber hinaus dürfte eine Zugangsbeschränkung mit den hohen Anforderungen der DSGVO und des BDSG bzw. DSG-ND nicht in Einklang zu bringen sein.

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