erheblicher Arbeitsausfall

Der "erhebliche Arbeitsausfall" in § 96 SGB III defininiert. Er liegt vor, wenn

1. er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht,
2. er vorübergehend ist,
3. er nicht vermeidbar ist und
4. im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) mindestens ein Drittel der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen ist; der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

Besonderheiten aus Anlass der Corona-Pandemie

Bis zum 30.06.2022 gelten noch fol­gende Er­leichterungen während der Corona-Pandemie:

• Das "normale" Recht zum Kurzarbeitergeld sieht vor, dass mindestens ein Drittel der Be­schäf­tigten von einem Arbeitsausfall betroffen sein muss. Nun reichen 10 % Betroffene aus.

• Den Arbeitgebern werden die Sozialversicherungsbeiträge erstattet. Nach der "normalen" Rechtslage hat der Arbeit­geber während des Bezugs des Kurz­ar­bei­ter­geldes die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­träge zu zahlen. Bis zum 31.12.2021 werden die Sozialversicherungsbeiträge voll erstattet. Ab 01.01.2022 bis 31.03.2022 wird die Hälfte der Beiträge erstattet. Das wurde, anders als die übrigen Sonderregelungen aus Anlass der Pandemie, nicht erneut verlängert.
  Lesen Sie zu den Details weiter unter Sozialversicherungsbeiträge.

• Leiharbeitnehmer können auch KUG beziehen, was normalerweise nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG nicht möglich ist.

• Die maximale Bezugsdauer wurde auf 24 Monate verlängert. Die Bezugsdauer beginnt mit dem ersten Kalendermonat, für den in einem Betrieb Kurzarbeitergeld vom Arbeitgeber gezahlt wird. Sie läuft kalendermäßig ab. Sie verlängert sich, wenn innerhalb der Frist für einen zusammenhängenden Zeitraum von mindestens einem Monat kein Kurzarbeitergeld gezahlt worden ist, um diesen Zeitraum. Bei einer Unterbrechung von 3 oder mehr Kalendermonaten beginnt grundsätzlich eine neue Bezugsdauer, d. h. der Arbeitsausfall ist auch erneut anzuzeigen. Die gesetzlichen Regelungen eröffnen dabei Gestaltungsmöglichkeiten für eine vollumfängliche Nutzung der Bezugsdauer.

Vermeidbarkeit durch Abbau von Zeitguthaben

Bislang verlangt das Gesetz, dass in Betrieben, in denen Vereinbarungen zur Arbeitszeit­schwan­kung ge­nutzt werden, also Zeitguthaben und Minussalden bestehen können, diese auch zur Ver­meidung von Kurzarbeit eingesetzt und ins Minus gefahren werden. Durch die Sonderregelung in der Corona-Krise wird bis zum 31.03.2022 auf den Aufbau negativer Arbeitszeitsalden vor Zahlung des KUG verzichtet.

Der Abbau positiver Zeitguthaben ist als Möglichkeit zur Vermeidung der Kurzarbeirt vorrangig zu nutzen, allerdings nur im Rahmen der zugrundeliegenden ar­beits­rechtlichen Voraussetzungen. Bestehen also arbeitsrechtlich bindende Festlegungen oder Zweck­bestimmungen, die dem Abbau des Guthabens entgegenstehen, bleiben diese verpflichtend, wenn sie nicht aus Anlass der Kurzarbeit getroffen wurden. So kann bei einer be­stehenden Gleit­zeitregelung (Flexibilisierungsvereinbarung zur Nutzung des Zeitkontos aus­schließlich durch die Ar­beit­nehmer) kann nicht verlangt werden, dass vor der Kurzarbeit ange­sammelte Zeitguthaben von den Arbeit­nehmern zur Vermeidung / Verringerung des Arbeitsausfalls abgebaut werden, wenn sie der zeit­lichen Größe des vereinbarten Gleitzeitrahmens entsprechen (z.B. Zeitguthaben kann bis zu 10 Stunden monatlich übernommen werden) und die Regelung eine entgeltliche Abgeltung nicht zulässt.

Zudem sind die Ausnahmen des § 96 Abs. 4 S. 3 SGB III zu be­rück­sichtigen. Die Auflösung eines Ar­beits­zeitguthabens zum Ausgleich der Kurzarbeit kann danach nicht verlangt werden, soweit das Guthaben

1. vertraglich, also durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, oder Einzelarbeitsvertrag ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit im Baugewerbe bestimmt ist und 50 Stunden nicht übersteigt.
2. ausschließlich als sog. Wertguthaben im Rahmen des § 7c Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB IV für Zwecke der Freistellung von der Arbeit, insbesondere für Pflegezeiten, Elternzeiten, Zeiten einer beruflichen Qualifizierung oder für eine Freistellung vor Beginn der Rente wegen Alters, angespart ist.
3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld im Baugewerbe angespart ist und 150 Stunden nicht übersteigt.
4. den Umfang von 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit des Arbeitnehmers übersteigt.
   Beispiel:
   Jahresarbeitszeit bei 37,5 Std/Woche = 1.950,0 Std.
   10 % = 195 Stunden
   Arbeitszeitguthaben bei Kurzarbeitsbeginn = 220,5 Stunden
   Geschütztes Arbeitszeitguthaben (220,5 - 195) = 25,5 Stunden
5. länger als ein Jahr unverändert bestanden hat. Dabei wird bei schwankenden Guthaben auf den geringsten Wert abgestellt, der innerhalb der letzten 12 Monate vor Beginn der Kurzarbeit bestand.
   Beispiel:
   Schwankendes Guthaben innerhalb der letzten 12 Monate zwischen 130 und 240 Stunden
   = geschütztes Guthaben 130 Stunden
   Arbeitzeitguthaben bei Kurzarbeitsbeginn = 220,5 Stunden
   = 90,5 Stunden (220,5 - 130) sind zur Vermeidung des Arbeitsausfalls einzubringen.
   Liegen beides Fälle der Ziff. 4 und 5 vor, ist die Regelung anzuwenden, die zu einem höheren Schutz des Arbeitszeitkontos führt.

In einem Betrieb, in dem eine Vereinbarung über Arbeitszeitschwankungen (flexible Arbeitszeit) gilt, nach der mindestens 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit je nach Arbeitsanfall eingesetzt werden, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Arbeits­zeit­schwankungen nicht mehr ausgeglichen werden kann, als nicht vermeidbar (§ 96 Abs. 4 S.4 SGB III).

Lesen Sie zu dem Weg zum Kurzarbeitergeld auch hier weiter.

Anordnung der Inanspruchnahme von Zeitguthaben / Freizeitausgleich

Der Abbau von Zeitguthaben ist in vorstehend beschriebenen Umfang Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld. Ob der Aus­gleich von Mehrabeitsstunden durch Freistellung möglich ist, kann aber in Betriebsvereinbarungen, Tarif­verträgen oder auch Individualvereinbarungen geregelt sein. Wenn das, wie in unseren All­ge­meinen Arbeitsvertragsbedingungen, nicht der Fall ist, können Sie den Ausgleich der Mehrarbeitsstunden durch bezahlte Freizeit (Freizeitausgleich) einseitig anordnen.

Formulierungsvorschlag zur Anordnung von Freizeitausgleich:

Sollten Arbeitnehmer mit der Anweisung nicht einverstanden sein, setzten Sie sich darüber hinweg. Bestehen Sie auch gegen Widerstände auf Ihre Anweisung. Wer mag, kann dann später gerne vor einem Arbeitsgericht versuchen zu erklären, dass die persönliche Freizeitplanung Vorrang vor dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung hat. Diesen Prozess führen wir dann besonders gern für Sie.

Vermeidbarkeit durch Inanspruchnahme von Erholungsurlaub

Nach einer bis zum Jahresende 2020 befristeten Sonderregelung hatte die Bundesagentur für Arbeit davon abgesehen, die Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit einzufordern. Diese Sonderreglung wurde nicht in das Jahr 2021 verlängert. Das bedeutet Folgendes

Der nicht verplante Urlaub 2021 ist zur Vermeidung von Kurzarbeit einzubringen, sofern dem vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmer nicht entgegenstehen (§ 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III i.V.m. § 7 Abs. 1 BUrlG). Somit ist es aus der Sicht der Arbeitsagentur bei vorrangigen Urlaubswünschen der Arbeitnehmer nicht erforderlich, dass der Urlaub zur Vermeidung von Kurzarbeit eingebracht wird. Sie müssen aber bereits jetzt auf eine vollständige Verplanung des Jahresurlaubs 2021 bestehen und unverplante Reste zunächst zur Meidung von Kurzarbeit einsetzen, also die Inanspruchnahme anordnen.

Soweit noch Resturlaubsansprüche aus dem Jahr 2020 bestehen, sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden:

Wenn eine Übertragung des Urlaubs in das Folgejahr (2021) aufgrund arbeits- oder tarifvertraglicher Regelung möglich ist, sind auch diese Ansprüche jetzt vorrangig zur Vermeidung von Arbeitsausfällen einzusetzen. Das bedeutet, die Arbeitgeber haben mit den Beschäftigten den Antritt des Resturlaubs in Zeiten des Arbeitsausfalls zu vereinbaren; allerdings bleiben die vorrangigen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer zu berücksichtigten.

Sofern eine Übertragung in das Folgeurlaubsjahr nicht möglich war, sind diese Urlaubsansprüche nun umgehend und zwingend zur Vermeidung der Kurzarbeit einzusetzen, wobei die fachliche Weisung der Arbeitsagentur davon spricht, dass dies „spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres“ zu erfolgen habe, womit wohl eigentlich das Urlaubsjahr 2020 gemeint sein müsste. Ist das indes noch nicht geschehen, müssen Sie zur Meidung von Kurzarbeit den Resturlaub 2020 für Januar 2021 anordnen.

Welche Auswirkungen Urlaub und Kurzarbeit bei der Berechnung des Urlaubsentsgelts und dem Annspruch auf KUG haben, können Sie hier lesen.

persönliche Voraussetzungen - wer kann KUG beziehen?

KUG als Leis­tung der Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung erhalten nur Per­sonen, die zum Kreis der Bei­trags­zahler gehören. In einer ver­si­che­rungs­pflich­tigen Beschäf­ti­gung stehen Per­sonen, die gegen Entgelt oder zu ihrer Berufs­aus­bil­dung beschäf­tigt sind, soweit keine Tat­be­stände der Ver­si­che­rungs­frei­heit vor­liegen. Ver­­si­che­rungs­frei beschäf­tigte Arbeit­nehmer haben keinen Anspruch auf KUG. Dies trifft ins­be­son­dere zu auf:

• Arbeit­nehmer, die das Lebens­alter für den Anspruch auf Regel­al­ters­rente voll­endet haben,
• Arbeit­nehmer, denen eine Rente wegen voller Erwerbs­min­de­rung zuer­kannt ist,
• Arbeit­nehmer in einer gering­fü­gigen Beschäf­ti­gung (siehe dazu auch die Information der Minijob-Zentrale); davon aus­ge­nommen sind die Kurz­ar­beiter selbst, soweit sie wegen des Arbeits­aus­falls nur noch in gering­fü­gigem Umfang beschäf­tigt sind,
• Arbeit­nehmer, die während der Dauer einer Aus­bil­dung an einer all­ge­mein­bil­denden Schule oder während ihres Stu­diums als ordent­lich Stu­die­rende einer Hoch­schule oder einer der fach­li­chen Aus­bil­dung die­nenden Schule eine Beschäf­ti­gung ausüben.

Wie man mit dem verminderten Arbeitsanfall bei Minijobbern und anderen Personen ohne KUG-An­spruch umgeht, lesen Sie hier.

Ob Auszubildende Anspruch auf KUG haben bzw. ob Kurzarbeit für Auszubildende überhaupt zu­lässig ist, ist unter Juristen streitig. Es sieht gegenwärtig aber danach aus, dass die Ar­­beits­­agen­turen KUG nach Ablauf der der ersten 6 Wochen, für die ohnehin der Ausbildungsbetrieb nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 BBiG die Aus­bil­dungs­vergütung zu zahlen hat, KUG gewähren, wenn die Kurzarbeit zuvor mit der zuständigen Stelle in der IHK oder Handwerkskammer abgestimmt wurde. Weitere Voraussetzung ist, dass der betroffene Auszubildende Beiträge zur Arbeitslosenversicherung ent­richtet. Das wäre nach der Neufassung des § 17 BBiG (Mindestausbildungsvergütung

• ab dem Aus­bil­dungsjahrgang 2020 - 515 Euro,
• ab dem Ausbildungsjahrgang 2021 - 550 Euro und
• ab dem Ausbildungsjahrgang 2022 - 585 Euro,

der Fall; siehe dazu auch unsere Broschüre zum Mindestlohn und der Min­dest­ausbildungsvergütung) der Fall.

persönliche Voraussetzungen - ungekündigtes Arbeitsverhältnis

Zu den weiteren nach § 98 Abs. 1 Ziff. 2 SGB III geltenden persönlichen Voraussetzungen gehört, dass das Arbeitsverhältnis "nicht  gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst worden ist". Das gilt zunächst, wenn das Arbeitsverhältnis schon vor Beginn der Kurzarbeit gekündigt oder ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen war.

Nach einer Kündigung oder dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages während der Kurzarbeit entfällt der Anspruch auf KUG. Der Arbeitgeber bleibt dem Arbeitnehmer gegenüber aber zur Entgeltzahlung nur in Höhe der tatsächlichen Arbeitsleistung und des KUG für die durch Kurzarbeitergeld ausgefallene Arbeitszeit verpflichtet. Lesen Sie zur Kündigung während der Kurzarbeit die weiteren Einzelheiten auch zum Anpruch auf KUG  ⇒ hier weiter.

Kündigung in bzw. während der Kurzarbeit

Eine für Monate angeordnete Kurzarbeit kann einem weitergehenden Personalabbau durch Kündigungen erschweren. Kündigungen kann der Arbeitgeber auch während der Kurzarbeit aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen aussprechen. Dafür gelten keine Besonderheiten. Bei einer betriebsbedingten Kündigung müssen aber besondere Gründe dazukommen. Die Situation muss sich also nach der Einführung der Kurzarbeit geändert haben, was der Arbeitgeber nachweisen muss. Bei Kurzarbeit geht der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Ar­beits­mangel aus. Soll eine betriebsbedingte Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer bereits vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit ausgesprochen werden, spricht nach der Recht­sprechung des Bundesarbeitsgerichtes zunächst vieles dafür, dass nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel auszugehen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung gerade nicht rechtfertigt.

Im Falle einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses haben die Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist Anspruch auf Arbeitsentgelt indes nur in Höhe der tatsächlich in der Kurzarbeit verbliebenen Arbeitszeit zzgl. eines weiteren Anspruchs in Höhe des KUG gegen den Arbeitgeber.

Der Anspruch auf Erstattung des KUG durch die Arbeitsagentur entfällt bei Übergabe des Kündigungsschreibens ab dem darauffolgenden Tag und bei Zusendung des Kündigungsschreibens durch Brief 3 Tage nach der Absendung des Kündigungsschreibens (der Tag der Absendung wird nicht mitgerechnet). Dasselbe gilt bei einem Auf­hebungsvertrag ab dem Tag nach dessen Unterzeichnung (siehe dazu die fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit (Download ⇒ hier) auf Seite 46.

Nach § 98 Abs.1 Nr. 2 SGB III gehört zu den persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf KUG, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Auf­hebungsvertrag aufgelöst ist. Diese Regelung ändert aber nichts an einer wirksamen Anordnung von Kurzarbeit und auch nichts an der Pflicht des Arbeitgebers, KUG zu errechnen und auszahlen. Ein Anspruch auf volle Vergütungszahlung während der Kündigungsfrist - also so, als wenn es keine Kurzarbeit gäbe - besteht hingegen nicht.

Höhe des Kurzarbeitergelds

Das KUG ist eine echte Entgeltersatzleistung und orientiert sich an dem durch die Kurz­arbeit aus­fallenden Arbeitsentgelt . Die Berechnung folgt aus §§ 105, 106 SGB III. Es richtet sich nach der sog. Leistungssatz und dem pauschalierten Nettoentgeltausfall im Anspruchszeitraum und beträgt für Ar­beit­nehmer, die mindestens ein Kind im Sinne des Steuerrechts haben, 67 % (erhöhter Leis­tungs­satz) und für die übrigen Berechtigten 60 % (allgemeiner Leistungssatz) der Netto­ent­geltdifferenz.

Nach dem "Sozial­schutzpaket II“ (Download ⇒ hier) erhöht sich KUG für diejenigen, die KUG für ihre um mindestens 50 % re­duzierte Arbeitszeit beziehen, ab dem vierten Monat des Bezugs auf 70 % (bzw. 77 % für Haus­halte mit Kindern) und ab dem siebten Monat des Bezuges auf 80 % (bzw. 87 % für Haushalte mit Kindern) des pauschalierten Netto-Entgelts. Die ursprünglich nur bis zum Jahresende 2020 geltende Regelung wurde mehrfach verlängert und gilt aktuell bis 31.03.2022 für alle Beschäftigten, deren Anspruch auf KUG bis zum 31.03.2021 entstanden ist.

Lesen Sie dazu auch den Gesetzestext des § 421c Abs. 2 SGB III, der die vorübergehenden Sonder­regelungen im Zusammenhang mit Kurzarbeit regelt.

Voraussetzung ist demnach, dass das Ist-Entgelt gegenüber dem Soll-Entgelt im jeweiligen Bezugsmonat um mindestens 50 % reduziert ist. Der Referenzmonat für die Berechnung der Dauer des Bezugs von Kurzarbeitergeld ist zwar der März 2020 und damit der Monat, in dem sich erstmals die starken Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf den deutschen Arbeitsmarkt zeigten. Nach dem Wortlaut des Textes aber kommt es natürlich auch darauf an, ab welchem Monat die konkret betroffenen Arbeitnehmer erstmals Kurzarbeitergeld bezogen.

Nicht angesprochen ist die Frage, ob etwaige Aufstockungsleistungen des Arbeitgeber angerechnet werden. Da sich dazu aber auch in der Berechnung des Erfüllungsaufwands für die Bundes­arbeitsagentur im Gesetzesentwurf nichts findet, ist nicht von einer Anrechnung auszugehen. Das führt dann aber zu der weiteren Frage, welche Auswirkung die Erhöhung des Anspruchs auf die Vereinbarungen zu Erhöhungsleistungen haben wird. Bei der Zusage einer „Erhöhung auf X % des Nettoeinkommens“ reduziert sich der Arbeitgeberaufwand; wurde hingegen eine „Erhöhung des Anspruchs auf X Prozentpunkte des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld“ zugesagt, wird die Erhöhungsleistung wohl weiterhin zu erbringen sein, voraussichtlich aber nicht auf mehr der 100 % des normalen Nettolohns.

Bei der Ermittlung des ausgefallenen Arbeitsentgelts wird das Bruttoarbeitsentgelt (bis zur Bei­trags­be­mes­sungs­grenze, also in 2020 6.900 Euro in den alten und 6.450 Euro in den neuen Bun­desländern) ohne Berücksichtigung der Arbeitsausfälle (Soll-Entgelt) und das Brutto-Istarbeitsentgelt, das durch die Arbeitsausfälle gemindert wurde (Ist-Entgelt), berücksichtigt.

• Das Soll-Entgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um Entgelt für Mehrarbeit.

• Das Ist-Entgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielt hat, zuzüglich aller zustehenden Entgeltanteile.

Arbeitsentgelt, das wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld einmalig gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung von Soll-Entgelt und Ist-Entgelt außer Betracht. Soll-Entgelt und Ist-Entgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden.

Soweit Arbeitnehmer Entgelte über der Beitragsgmessungsgrenze verdienen, kommt KUG erst in Betracht, wenn das nach der verringerten Arbeitszeit verbleibende Arbeitsentgelt (Ist-Entgelt)  un­terhalb der Beitragsbemessungsgrenze liegt. Zu den sozialversicherungsrechtlichen und anderen Daten für die Personalwirtschaft lesen Sie ⇒ hier weiter.

Auf der Website der Bundesagentur für Arbeit finden Sie eine Tabelle mit Berechungsbeispielen. Aller­dings beherrschen viele Lohn­abrechnungs­progamme auch die Berechnung von Kurzarbeit.

Der Weg zum Kurzarbeitergeld - Anzeige des Arbeitsausfalls und Leistungsantrag

Zum KUG führt ein zweistufiges Verfahren:

1. Anzeige des Arbeitsausfalls: KUG wird frühestens von dem Monat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist, und zwar elektronisch oder schriftlich bei der Arbeitsagentur, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat. ACHTUNG: Wurde drei Monate lang kein Kurzarbeitergeld abgerechnet, muss der Arbeitsausfall erneut angezeigt werden, auch wenn der Zeitraum, für den die Kurzarbeit ursprünglich angezeigt wurde, noch nicht abgelaufen ist.

2. Antrag auf Kurzarbeitergeld - Leistungsantrag: Das Unternehmen muss das KUG für jeden betroffenen Arbeitnehmer unter Nachweis der jeweiligen persönlichen Voraussetzungen beantragen, und zwar für den jeweiligen Kalendermonat innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten. Die Frist beginnt mit Ablauf des Monats, in dem die Tage liegen, für die die Leistung beantragt wird.

Nach wie vor gilt das zweistufige Verfahren von Anzeige und monatlicher Abrechnung. Folgende Vereinfachungen sind bis zum 31.03.2022 vorgesehen:

1. Es gibt einen vereinfachten Vordruck zur Anzeige des Arbeitsausfalls (Download ⇒ hier). Einzelvertragliche Vereinbarungen bzw. Änderungskündigungen zur Einführung der Kurzarbeit müssen nicht mit der Anzeige eingereicht, sondern nur zur Prüfung vorgehalten werden (Nr. 6 der Anzeige).
2. Es gibt einen vereinfachten Antrag auf Kurzarbeitergeld und pauschalierte Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge (Download ⇒ hier) und eine vereinfachte Abrechnungsliste (Download ⇒ hier).

Weitere wichtige Erleichterungen zitieren wir aus der neuen Weisung wie folgt:

• Es ist arbeitsrechtlich grundsätzlich zulässig, Kurzarbeit bei Vorliegen eines Arbeitsausfalles auch für die Vergangenheit zu vereinbaren. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn für diese Zeiten das Arbeitsentgelt bereits abgerechnet und ausgezahlt wurde. An der Notwendigkeit, rechtzeitig den Arbeitsausfall anzuzeigen, ändert diese Auslegung nichts.
• Die BA fordert keine Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr, um Kurzarbeit zu vermeiden. Grund dafür ist, dass momentan nicht absehbar ist, weshalb Arbeitnehmer ihren Urlaubsanspruch in Zukunft ggf. benötigen (z. B. Urlaub zur Kinderbetreuung bei der Schließung von Schulen und Kitas).
• Wird die Kurzarbeit aber erst gegen Ende des Urlaubsjahres eingeführt und bestehen noch Resturlaubsansprüche aus dem Vorjahr, muss der Arbeitnehmer aufgefordert werden, den Zeitpunkt für den Antritt noch vorhandenen Urlaubs zur Verminderung des Arbeitsausfalls festzulegen. Auch hier dürfen die Urlaubswünsche der Arbeitnehmer nicht entgegenstehen.

Auch für Kurzarbeiter mit Nebentätigkeit gibt es Besonderheiten, die Sie hier nachlesen können.

In der Regel wird gleichzeitig mit der Entgeltabrechnung eine Abrechnung des Kurzarbeitergeldes erstellt und an die Arbeitsagentur übermittelt. Sofern sich indes bis zum Monatsende noch Änderungen ergeben, ist der Leistungsantrag mit einem Korrekturantrag mit der nächsten Entgeltabrechnung vom Arbeitgeber zu berichtigen und bei der Arbeitsagentur einzureichen.

Zur Mitteilung von leistungsrelevanten Änderungen ist der Arbeitgeber nach § 60 SGB I verpflichtet. Sofern hierzu Verstöße festgestellt werden, kann eine Ordnungswidrigkeit vorliegen; das wird von der Arbeitsagentur auch geprüft. Bereits erbrachte Leistungen können nach § 328 Abs. 1 Nr. 3 SGB III aufgrund der vorläufigen Entscheidung mit eingehenden Korrekturanträgen verrechnet werde

Fachliche Weisungen und Tabellen der Bundesagentur für Arbeit

Wenn Sie wissen wollen, auf welcher Grundlage die zuständigen Sachbearbeiter bei der Arbeitsagentur vorgehen, können Sie die dafür von der Bundesagentur für Arbeit herausgegebenen

• "Fachlichen Weisungen Kurzarbeitergeld" vom 20.12.2018 ⇒ hier,
• die "Weisung für die Verbesserung des KUG  bis 31.12.2020" vom 30.03.2020 ⇒ hier
• und die "Regelungen zum Verfahren Kurzarbeitergeld für das Jahr 2021“ vom 23.12.2020 ⇒ hier

herunterladen.

Die Tabellen mit den pauschalierten Nettoentgelten für das Kurzarbeitergeld im Jahr 2021 werden von der Bundesagentur für Arbeit (BA) veröffentlicht. Die Werte der nachstehenden Tabellen sind für die Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu Grunde zu legen:

• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes 2021, 67/60%
• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes 2021, 77/70%
• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes 2021, 87/80%
• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes – Auszubildende bis 325 € brutto  2021, 67/60%
• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes – Auszubildende bis 325 € brutto  2021, 77/70%
• Tabelle zur Berechnung des Kurzarbeitergeldes – Auszubildende bis 325 € brutto  2021, 87/80%

Berechnung und Auszahlung des Kurzarbeitergelds

Die Folge der ordnungsgemäßen Einführung von Kurzarbeit ist die teilweise oder bei „Kurzarbeit Null“ voll­ständige Suspendierung der beiderseitigen arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten. Der Arbeit­nehmer wird im Umfang der Kurzarbeit von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bei einem korres­pondieren Verlust des Vergütungsanspruchs befreit. Im Falle der „Kurzarbeit Null“ führt dies daher zu einer gänzlichen Suspendierung des Vergütungsanspruchs. Als Ausgleich erhält er einen zusätzlichen Anspruch auf KUG.

Der Arbeitgeber muss aber das KUG berechnen und dem Arbeitnehmer mit der ggf. verbliebenen verminderten Vergütung auszahlen. Er muss also zunächst selbst die Höhe des KUG-Anspruchs jedes Arbeitnehmers errechnen, wozu allerdings die meisten Lohnabrechnungsprogramme oder Ihr Steuerberater in der Lage sind. Beachten Sie dazu aber auch die ⇒ Hinweise der Arbeitsagentur.

In Höhe des sich aus vermindertem Lohnanspruch und zusätzlichem KUG zusammensetzenden Be­trags hat der Arbeitnehmer einen direkten Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber.

Das KUG wird nachträglich von der Bundesagentur für Arbeit an den Arbeitgeber für den Zeitraum ausgezahlt, für den es beantragt wurde. Oftmals zahlt der Arbeitgeber – jedoch ohne gesetzliche Pflicht – neben dem monatlichen Arbeitsentgelt das voraussichtliche KUG aus und geht damit in Vorleistung. In solchen Fällen kann die Arbeitsagentur auf Antrag auch Abschlagszahlungen leisten. Es besteht aber keine Verpflichtung des Arbeitgebers, das KUG vorzustrecken; er ist allerdings zur unverzüglichen Weiterleitung an die Arbeitnehmer verpflichtet.

Zu dem Arbeitsentgelt für die verbliebene Arbeitsleistung und dem KUG kommen aber u.U. weitere Ansprüche des Arbeitnehmers auf Gra­ti­fi­ka­tio­nen und Son­derzahlungen (Ur­laubs­geld / Weih­nachts­geld) und insbesondere auf Feiertagsvergütung hinzu, die der Arbeitgeber ohne KUG-Anspruch zahlt. Besonderheiten gelten auch bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub in der Kurzarbeit.

Akkordlohn - Provisionen

Provisionen zählen zum Arbeitsentgelt, sofern sie versicherungspflichtig sind. Ist es nicht möglich, das Soll-Entgelt mit hinreichender Sicherheit zu bestimmten, z.B. bei Personen deren Höhe des Arbeitsentgelts ausschließlich von dem Arbeitsergebnis und nicht von der Arbeitszeit abhängt, ist als Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt maßgebend, das der Arbeitnehmer in den letzten drei abgerechneten Kalendermonaten vor Beginn des Arbeitsausfalls durchschnittlich erzielt hat.

Sozialversicherungsbeiträge / Lohnsteuer

Während des KUG-Bezugs bleibt die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Renten- sowie in der Arbeitslosenversicherung bestehen. Der Arbeitgeber muss den Gesamt­so­zial­versicherungsbeitrag mit dem Lohn weiterhin an die Einzugsstellen abführen.

Soweit während der Kurzarbeit teilweise gearbeitet wird, tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge weiterhin je zur Hälfte. Der Arbeitgeber hat aber im Grundsatz während der Dauer der Kurzarbeit die Sozialversicherungsbeiträge, die auf die ausgefallene Arbeitszeit entfallen, allein zu tragen. Das ergibt sich für die Krankenversicherung aus § 249 Abs. 2 SGB V, für die Pflege­versicherung aus § 58 Abs. 1 S. 2 SGB XI und für die Rentenversicherung aus § 168 Abs. 1 Nr. 1a SGB VI. Beiträge zur Arbeitslosenversicherung fallen für die ausgefallenen Arbeitszeiten nicht an. Die Zeiten der Kurzarbeit werden leistungsrechtlich dennoch so behandelt, als wären Beiträge vom vollen regel­mäßigen Arbeitsentgelt gezahlt worden (§ 151 Abs. 3 Nr. 1 SGB III).

Die Bundesregierung hat jedoch von der in § 109 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 SGB III geschaffenen Ermächtigung Gebrauch gemacht und in § 2 KuGV vom 23.03.2020 für Arbeitsausfälle bis zum 31.12.2021 eine Erstattung der Beiträge zur Sozialversicherung, die auf die Kurzarbeit entfallen, in pauschalierter Form an­geordnet. Der Arbeitgeber erhält in der Corona-Krise somit eine Erstattung rückwirkend ab 01.03.2020. Ab 01.01.2022 werden die Beiträge hälftig erstattet. Im Falle einer Weiterbildung in einem Mindestumfang von über 120 Stunden durch einen zugelassenen Träger der Weiterbildungsmaßnahme mit einer zugelassenen Qualifizierungsmaßnahme und im Umfang von mindestens 50 % der Ausfallzeit werden die Beiträge auch voll erstattet.

Für die Beschäftigten ist das KUG nach § 3 Nr. 2a EStG steuerfrei, es unterliegt aber dem Pro­gressionsvorbehalt unterliegt. Nach § 32b EStG wird der (reguläre) Steuersatz auf alle steu­erpflichtigen Einkünfte erhöht. Dieser besondere Steuersatz wird sodann auf das zu ver­steuernde Einkommen angewendet, in welchem das Kurzarbeitergeld aufgrund der Steuerfreiheit nicht enthalten ist. Das kann im Ergebnis zu einer höheren Steuer führen.

Abschlussprüfungen durch die Arbeitsagentur

Mit Beginn der Pandemie prüfte die Arbeitsagentur die Anzeige im Rahmen der ergänzenden fachlichen Wei­sungen zu "Verbesserungen für das KUG" (Ziff. 2.1.3.) nur auf Plausibiliät und Voll­ständigkeit. Nach Beendigung der Kurzarbeit aber prüft die Arbeitsagentur die Anträge erneut und kann auch Überzahlungen zurückfordern. Die ergänzende fachliche Weisung sieht vor, dass die Abschluss­prüfungen so lang verschoben werden, bis die krisenhafte Situation beendet ist (Ziff. 2.1.4).

Der Arbeitgeber aber haftet für die unberechtigte Gewährung von KUG nach § 108 Abs. 3 SGB III.  Un­berechtigt ist die Zahlung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben oder der Anspruch fehlerhaft zu hoch berechnet wurde. Den daraus resultierenden Schadens­er­satz­anspruch macht die Bundesagentur durch Verwaltungsakt geltend machen, ohne dass der Be­wil­ligungsbescheid aufgehoben werden muss. Zudem macht sich der Arbeitgeber nach §§ 263, 264 StGB strafbar, wenn er Kurzarbeit anmeldet, tatsächlich seine Arbeitnehmer aber weiterhin arbeit

Die Abschlussprüfungen der Bundesagentur für Arbeit zum Kurzarbeitergeld haben inzwischen begonnen. Die Regionaldirektion Niedersachsen-Bremen hat dazu ein Informationsblatt erstellt, welches interessierten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden soll, um eine effiziente und schnelle Abschlussprüfung vorzubereiten. Das Blatt enthält auch Informationen zu den beizubringenden Unterlagen und zum Ablauf des Prüfungsverfahrens. Es liegt unserem Rundschreiben 2/2022 vom 21.01.2022 an.

Entgeltfortzahlung bei Krankheit / gesetzliche Feiertage / Urlaub

Fallen Zeiten der Kurzarbeit zusammen mit Arbeitsunfähigkeit, gesetzlichen Feiertagen oder wird in der Kurz­arbeit Urlaub gewährt, sind Besonderheiten zu beachten.

Arbeitsunfähigkeit in der Kurzarbeit

Nach § 98 Abs. 2 SGB III erfüllt der Arbeitnehmer dann weiterhin die persönlichen Voraussetzungen für den Bezug von KUG, wenn er während des Bezugs von Kurzarbeitergeld arbeitsunfähig erkrankt und einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat.

Das KUG ist so lange zu zahlen, wie die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht, auch wenn sie durch Tarifvertrag, Betriebs- oder Individualvereinbarung über sechs Wochen hinaus ver­län­gert wurde.

Es ist also wie folgt zu differenzieren:

1) Arbeitsunfähigkeit vor Beginn der Kurzarbeit:
Während der 6wöchigen Entgeltzahlung bemisst sich gem. § 4 Abs. 3 S. 1 EFZG das fortzuzahlende Arbeitsentgelt nach dem Umfang der verkürzten Arbeitszeit und wird vom Arbeitgeber getragen. Für die Zeit des Arbeitsausfalls erhält der Arbeitnehmer zusätzlich Krankengeld in Höhe des KUG. Im Falle der „Kurzarbeit Null“ gibt es keine vom Arbeit­geber zu leistende Ent­gelt­fortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer erhält nur das Krankengeld in Höhe des KUG. Der Arbeitgeber hat das Krankengeld ebenso wie das KUG zu errechnen und auszuzahlen.

2) Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am Tag des Beginns oder während der Kurzarbeit
Während der 6wöchigen Entgeltzahlung erhält der Arbeitnehmer das fortzahlende Arbeitsentgelt nach dem Umfang der verkürzten Arbeitszeit (§ 4 Abs. 3 S. 1 EFZFG) von seinem Arbeitgeber und daneben weiterhin KUG im Umfang der ausgefallenen Arbeitszeit.

In beiden Fällen besteht nach 6 Wochen ein Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Kran­ken­kasse in Höhe des Regelentgelts vor der Erkrankung, also ungekürzt (§ 47 SGB V). Nach Ablauf der 78-Wochen-Frist für den Anspruch auf Krankengeld gem. § 48 SGB V endet auch der Anspruch gegen die Krankenkasse. Der Arbeitnehmer hat dann ggf. Anspruch auf Arbeitslosengeld im Rahmen der sog. "Nahtlosigkeitsregelung" nach § 145 SGB III oder Anspruch auf eine Erwerbs­minde­rungs­rente.

Lesen Sie hierzu auf die Informationen der Krankenkassen, bspw. die der Techniker-Krankenkasse, die dazu ein ⇒ hier und ein weiteres ⇒ hier downlaodbares Merkblatt vorhält.

gesetzliche Feiertage während der Kurzarbeit

Für die Feiertagsvergütung regelt § 2 Abs. 1 EFZG, dass die Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt und für die an anderen Tagen als an gesetzlichen Feiertagen Kurzarbeitergeld geleistet wird, gleichwohl zu vergüten ist.

• Im Umfang  der durch den Feiertag ausgefallenenen, aber in der Kurzarbeit noch geleisteten Arbeitszeit bleibt es bei der "normalen" Feiertagslohnzahlung. 
• Für die durch Kurzarbeit ausgefallene Arbeitszeit erhält der Arbeitnehmer kein KUG, sondern hat einen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber in Höhe des KUGs, das er ohne den Feiertag bezogen hätte (BAG vom 08.05.1984, Az. 3 AZR 194/82 und vom 05.07.1979, Az. 3 AZR 173/78). Er erhält also von seinem Arbeitgeber ein "fiktives Kurzarbeitergeld". Die Sozialversicherungsbeiträge darauf trägt der Arbeitgeber allein; diese werden aber in der Corona-Krise dem Arbeitgeber von der Arbeitsagentur erstattet.

Ist ausnahmsweise Sonn- oder Feiertagsarbeit zulässig, wie dies in den in § 10 ArbZG  vorgesehen ist, und fällt diese infolge der Kurzarbeit aus oder wird reduziert, besteht aber ausnahmsweise doch ein Anspruch auf KUG gegenüber der Arbeitsagentur.

Eine besondere Regelung enthält § 4 Abs. 3 S. 2 EFZG für den Fall, dass krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, Kurzarbeit und ein gesetzlicher Feiertag zusammentreffen. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer zwar auch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Anspruch ist allerdings der Höhe nach auf die Feiertagsvergütung, die selbst wiederum auf das Kurzarbeitergeld limitiert ist, begrenzt.

Urlaub und Kurzarbeit

Die Höhe des Urlaubsentgelts während der Kurzarbeiterperiode bemisst sich nach § 11 Abs. 1 S. 3 BUrlG. Danach bleiben Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum, also den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs, infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Die Ausfalltage sind mit dem Euro-Betrag in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen, den der Arbeitnehmer bei Fortsetzung der Arbeit regelmäßig verdient hätte. So wird für den späteren Urlaub wie den Urlaub, in dessen Berechnungszeitraum Kurzarbeit geleistet wurde, ein Entgelt zugrunde gelegt, als hätte es keine Kurzarbeit gegeben.

Findet der Urlaub in der Kurzarbeit statt, ist zu differenzieren.

1) anteilige Kurzarbeit
Bei teilweiser Suspensierung der Arbeitspflicht (z.B. Kurzarbeit 50 %) wird der Arbeitnehmer teilweise von der Arbeitspflicht befreit und verliert gleichzeitig in diesem Umfang seinen Vergütungsanspruch. Als Ausgleich erhält er KUG. Wird die Kurzarbeit also in der Weise durchgeführt, dass ein Teil der Stunden pro Arbeitstag ausfällt, wird der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch die Freistellung erfüllt und es bleibt dabei, dass er sich einen ganzen Urlaubstag auf seinen Urlaubsanspruch anrechnen lassen muss.

Beim Urlaubsentgelt ist weiter zu differenzieren:

1. Wurde der Urlaub schon vor der Kurzarbeit bewilligt, fällt nun aber unerwartet in die Zeit der Kurzarbeit, steht dem Arbeitnehmer Urlaubsentgelt nur für die Arbeitszeit zu, in der er wegen Urlaub von der Arbeit freigestellt ist, also im Umfang der verbliebenen Arbeitszeit. Für die weitere Zeit des Urlaubstages erhält er KUG (BAG vom 26.12.2008, Az. 9 AZR 164/08). Die Arbeitsagenturen nehmen diese Differenzierung aber häufig nicht vor, sondern gehen davon aus, dass für jeden Urlaubstag während der Kurzarbeit kein Anspruch auf KUG besteht und der Arbeitgeber das Urlaubsentgelt selbst zahlt. Selbst wenn das aber richtig sein sollte, wird sich der Umfang des auf die Kurzarbeit entfallenden Teils des Urlaubsentgelts u.A.n. der Höhe nach auf ein "fiktives KUG" beschränken, so wie dies auch bei der Feiertagsvergütung in der Kurzarbeit der Fall ist.
   
   Allerdings hat der EuGH am 13.12.2018 (C-385/17) entschieden, dass jedenfalls für die auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch entfallenden Tage keine Kürzung des Urlaubsentgelts erfolgen darf, der Arbeitnehmer also die volle Urlaubsvergütung erhalten muss. Wie man mit der in der Praxis dadurch entstehenden Differenz zwischen dem lt. EuGH theoretisch bestehenden vollen Anspruch und der Summe aus dem anteilig vom Arbeitgeber gezahlten gekürzten Urlaubsentgelt und KUG umgeht, ist bisher weitgehend ungeklärt. Wenn das Arbeitgeber aber ohnehin den KUG-Anspruch auf 100 % aufstockt, gibt es das Problem wohl nicht.
   
   
2. Wird der Urlaub erst während der Kurzarbeit beantragt und bewilligt, erhält der Arbeitnehmer das Urlaubsentgelt von seinem Arbeitgeber in voller Höhe. Für den Urlaubstag ist also in der Vergütungsabrechnung eine volle Brutto-Tagesvergütung einzustellen, deren Höhe so zu bemessen ist, als ob es keine Kurzarbeit gegeben hätte (§ 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG). Ein Anspruch auf KUG besteht nicht (§ 96 Abs. 4 Nr. 2 SGB III)

In den Fällen, in denen Arbeitszeitkonten geführt werden, der Arbeitnehmer aber eine fortlaufend gleichbleibende Vergütung erhält, ist zu berücksichtigen, dass die Soll-Arbeitszeit durch eine Kurzarbeitsvereinbarung reduziert wird und somit die Zeitgutschrift für einen Urlaubstag auch nur in Höhe der an diesem Urlaubstag unter Berücksichtigung der Kurzarbeit ausgefallenen Arbeitszeit zu erteilen ist. Wurde also bspw. mit einem Vollzeitarbeitnehmer, der eine monatliche Arbeitszeit von 173 Stunden schuldet, Kurzarbeit 50 vereinbart, reduziert sich die Soll-Arbeitszeit für den vollen Monat auf 86,5 Stunden. Hätte der Arbeitnehmer an dem Urlaubstag unter Geltung der Kurzarbeit bspw. 4 Stunden gearbeitet, sind nur diese 4 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutzubringen. Gutzuschreiben ist also die durch den Urlaubstag ausgefallene reduzierte Arbeitszeit, obwohl für den Urlaubstag eine ungekürzte Tagesvergütung gezahlt wird.

2) "Kurzarbeit Null"
Bei „Kurzarbeit Null“ im gesamten Urlaubszeitraum kann die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht als Erfüllung des Urlaubsanspruchs nicht mehr eintreten. Der Arbeitgeber schuldet in dieser Zeit keinerlei Urlaubsentgelt und der Arbeitnehmer erhält nur KUG. Der Urlaubsanspruch selbst aber bleibt als Ersatzurlaub bestehen.

Allerdings kann der Arbeitgeber bei „Kurzarbeit Null“ den Urlaubsanspruch ggf. kürzen. Wird nur an einigen Tagen "Kurzarbeit Null" gearbeitet, gilt dasselbe für die Kurzarbeitstage, während an den anderen Tagen Urlaub gewährt und Urlaubsentgelt für die konkret ausgefallene Arbeitszeit zu leisten ist. Diese Differenzierung gewährleistet auch die Gleichbehandlung zwischen arbeitenden Ar­beit­nehmern und denen in Urlaub. Lesen Sie dazu ⇒ hier weiter.

Sonderzahlungen / Vermögenswirksame Leistungen

Einmaliges Arbeitsentgelt (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Jahresprämien etc.) wird zwar beim Ar­beits­losengeld berücksichtigt, nicht aber beim KUG (§ 106 Abs. 1 S. 4 SGB III), da das KUG auf einen begrenzten, konkreten und aktuellen Zeitraum bezogen, was es rechtfertigt, die jeweils für die Arbeitsleistung in einem längeren Zeitraum gewährten einmaligen Zahlungen auszunehmen. Diese Ansprüche sind daher weder beim Soll- noch beim Ist-Entgelt zu berücksichtigen.

Die ursprünglich bis zum Jahresende 2020 befristete Sonderregelung, wonach Jahressonderzahlungen wie Weihnachts- und Urlaubsgeld dann bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt werden, wenn sie statt einmaliger Auszahlung gezwölftelt und monatlich ausgezahlt werden, ist bis zum 31.12.2021 verlängert worden.

Von der sozialversicherungsrechtlichen Frage der Berücksichtigung beim KUG zu trennen ist die arbeitsrechtliche Frage, ob diese Ansprüche auch während der Kurzarbeit ungekürzt be­stehen bleiben. Dabei ist nach dem mit der konkreten Sonderzahlung verfolgten Zweck zu ent­scheiden. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Sonderzahlungen infolge des Ar­beits­ausfalls zu kürzen sind, existiert nicht. Handelt es sich aber um Sonderleistungen, die für die Tätigkeit innerhalb eines ge­wissen Zeit­raums erbracht werden sollen, wie bspw. Urlaubs- oder Weih­nachtsgeld, ist eine der Verkürzung der Arbeitszeit entsprechende Anspruchsminderung zulässig (BAG vom 26.6.1997, Az. 10 AZR 650/94).

Vermögenswirksame Leistungen gehören zum Soll-Entgelt und werden daher wie das normale Entgelt bei der Berechnung des KUG berücksichtigt. Der Anspruch auf vermögenswirksame Leis­tungen kann aber aufgrund tariflicher Bestimmungen je nach Ausgestaltung während der Kurz­arbeitsperiode zulässigerweise entfallen (BAG vom 15.11.1990, Az. 6 AZR 119/89).

Gleiches kann auch für tarifliche Jahressonderzahlungen gelten (BAG vom 10.5.1995, Az. 10 AZR 650/94).

Aufstockung / Zuschuss zum Kurzarbeitergeld

Die Kurzarbeit hat für die Arbeitnehmer erhebliche Einkommenseinbußen zur Folge. Das wirft die Frage auf, ob Arbeitgeber diesen Einkommensverlust ganz oder teilweise ausgleichen können.

Einen gesetzlichen Anspruch auf einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld, die häufig sog. „Aufstockung“, gibt es nicht. In einigen Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen aber ist festgelegt, dass der Arbeitgeber bei Kurzarbeit einen Zuschuss zahlt. Das kann aber auch in einem Individualvertrag vereinbart werden.

Der Zuschuss ist generell steuerpflichtig. In der Corona-Krise aber gilt eine Ausnahme. Lesen Sie dazu ⇒ hier weiter.

Beitragspflicht besteht nur, wenn der Zuschuss zusammen mit dem Kurzarbeitergeld 80% des ausgefallenen Arbeitsentgelts übersteigt. Wird ein höherer Zuschuss gezahlt, ist nur der übersteigende Betrag beitragspflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 8 SvEV). 

Bei der Aufstockung sind zwei Verfahrensweisen möglich:

1) Die Aufstockung für alle Arbeitnehmer auf ein sog. (prozentuales-)Zielentgelt, z.B. auf 80% des pau­schalierten Nettoentgelts. Auch das tatsächliche bisherige Nettoentgelt kann als Bezugsgröße ver­wendet werden; wir empfehlen indes schon aus Gründen der Vereinfachung das ohnehin für die Berech­nung des KUG zu ermittelnde pauschalierte Nettoentgeld zu wählen. 

Beispiel:

• Für Arbeitnehmer mit dem geringeren Leistungssatz 2 (60%) muss das Kurzarbeitergeld um 20% aufgestockt werden.
• Für Arbeitnehmer mit dem höheren Leistungssatz 1 (67% Beschäftigte mit unterhaltspflichtigen Kindern siehe § 32 Abs. 1, 4 und 5 EStG) beträgt diese hingegen nur 13%.

2) Die prozentuale Aufstockung (um x-%) auf das Kurzarbeitergeld, genauer eine Aufstockung um Prozentpunkite, z.B. eine einheitliche Auf­stockung um 15%-Punkte für alle betroffenen Be­schäftigten.

Beispiel:

• Arbeitnehmer mit dem geringeren Leistungssatz 2 erhalten in Summe 75% (60%+15%) des Netto­entgelts.
• Arbeitnehmer mit dem höheren Leistungssatz 1 erhalten dann 82% (67%+15%) des Netto­entgelts, allerdings sind die 80 % übersteigenden 2 % sozialversicherungs­bei­trags­pflichtig.

Bei der zweiten Verfahrensweise erhalten die Arbeitnehmer mit Kindern demnach weiterhin mehr Ent­gelt als diejenigen ohne Unterhaltsverpflichtungen. Allerdings hat diese Formulierung bei einer etwaigen Erhöhung des KUG-Anpruchs zur Folge, dass der Arbeitgeberzuschuss auch in diesem Fall unverändert hoch bleibt. Es bleibt daher die erste Verfahrensweise zu empfehlen.

Bitte beachten Sie, dass die Folgen, die mit Aufstockungsleistungen verbunden sind, je nach der For­mulierung der Zusage unterschiedlich sein können. Da kann es auf jedes Wort ankommen, so dass all­gemeingültige Aussagen dazu wie es sich dann um die Details der Abrechnung des Zuschusses, dessen Behandlung in Fällen der Arbeitsunfähigkeit, der Feiertagsvergütung, des Urlaubs etc. verhält, nicht möglich sind.

Betriebliche Altersversorgung

Eine Entgeltumwandlungsvereinbarung bleibt trotz Kurzarbeit bestehen. Die umgewandelten Entgeltbestandteile werden weiter an den Versicherer abgeführt; der Arbeitgeber zahlt hierauf den gesetzlich verpflichtenden Zuschuss. Bei "Kurzarbeit Null" entfällt die Entgeltumwandlung jedoch, da den Arbeitnehmern kein Entgelt mehr ausgezahlt wird. Das Kurzarbeitergeld ist lediglich eine Lohnersatzleistung und fließt deswegen nicht direkt in die betriebliche Altersversorgung.

Ob der Arbeitgeber bei einer arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung weiter Zahlungen leistet, hängt, so wie das auch bei anderen Sonderzahlungen der Fall ist, davon ab, ob der Arbeitgeberbeitrag an die Arbeitsleistung gekoppelt ist. Ist das der Fall, führt das gesunkene Arbeitsentgelt zu einem entsprechend reduzierten Arbeitgeberbeitrag. Hat die Zusage des Arbeitgebers keinen Bezug zur Entgeltzahlungspflicht, ist der Arbeitgeber selbst bei "Kurzarbeit Null" in der Regel zur weiteren Beitragszahlung verpflichtet. Liegt keine Verpflichtung vor, kann der Arbeitgeber die Versicherung vorübergehend beitragsfrei stellen.

Der Arbeitnehmer hat während des Bezugs von Kurzarbeitergeld im Falle der Entgeltumwandlung die Möglichkeit, den Vertrag beitragsfrei fortzuführen. Zu Beantragen ist dies über den Arbeitgeber. Damit entfällt möglicherweise auch ein bereits gewährter Arbeitgeber-Pflichtzuschuss. Neben einer Beitragsfreistellung besteht bei vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten auch die Möglichkeit, die Beiträge zu stunden. Bei einer Stundung bleibt der Versicherungsschutz in voller Höhe bestehen. Am Ende des Stundungszeitraums sind die gestundeten Beiträge in einem Betrag nachzuzahlen.

Hinzuverdienst zum Kurzarbeitergeld (Nebentätigkeit)

In der Praxis von Bedeutung ist insbesondere der Fall, dass Kurzarbeiter während der Dauer der Kurzarbeit zum Zwecke des Hinzuverdienstes einen Minijob annehmen. Eine Möglichkeit für den Arbeitgeber, dies zu untersagen, dürfte sich nur in seltensten Ausnahmefällen, z. B. wenn es sich um eine Beschäftigung in einem Konkurrenzunternehmen handeln würde, vorliegen.

Allerdings hat jeder Nebenjob während der Kurzarbeit Auswirkungen auf das Kurzarbeitergeld. Das aus der Beschäftigung erzielte Entgelt ist als sog. „Ist-Entgelt“, also als das tatsächlich erzielte Entgelt, bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Haupt­beschäftigung hinzuzurechnen. Dadurch vermindert sich das Kurzarbeitergeld.

Für die Berücksichtigung des zusätzlich verdienten Entgelts spielt es keine Rolle, ob dieses an Arbeitstagen in der Hauptbeschäftigung oder an Ausfalltagen während der Kurzarbeit erzielt worden ist. Es ist auch unbedeutend, ob es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder einen Minijob oder auch Einnahmen aus einer selbstständigen oder mithelfenden Tätigkeit handelt.

Wegen der Auswirkungen auf das Kurzarbeitergeld sind Arbeitnehmer, die in Kurzarbeit tätig sind, bei Aufnahme eines Minijobs während des Bezugs von Kurzarbeitergeld verpflichtet, das daraus erzielte Einkommen durch eine Neben­einkommensbescheinigung (Vordruck der Agentur für Arbeit) nach­zu­weisen. Der Arbeitgeber hat das Einkommen aus dem Nebenjob bei Beantragung des Kurz­arbeiter­geldes zu berücksichtigen und die Nebeneinkommensbescheinigung der Ab­rechnungsliste für das Kurz­arbeiter­geld beizufügen. Wir empfehlen Ihnen, Beschäftigte in Kurzarbeit darauf hinzuweisen, dass diese Sie über die Aufnahme und den Umfang einer etwaigen Nebentätigkeit während der Kurzarbeit un­aufgefordert zu informieren haben.

Eine Ausnahme besteht dann, wenn Arbeitnehmer schon vor Kurzarbeitsbeginn einen zweiten Job ausgeübt haben. Lediglich eine während des Kurzarbeitergeldbezugs aufgenommene Beschäftigung wird berücksichtigt.

Allerdings gibt es aus Anlass der Corona-Krise in der Zeit vom 27.03.2020 bis 31.12.2021 Besonderheiten, die aus einer von der Bundesagentur für Arbeit am 30.03.2020 herausgegebenen ergänzenden fachlichen Weisung zur "Verbesserungen für das KUG" sowie der ergänzenden Weisung zur Öffnung der Hinzuverdienstmöglichkeit für alle Berufe (Weisung 202005010 vom 28.05.2020) folgen.

Vom 27.03.2020 bis 30.04.2020 galt, dass dann, wenn Personen in Kurzarbeit eine „sys­tem­relevante Beschäftigung“ aufnehmen, das darin erworbene Entgelt nicht auf das KUG angerechnet wird. Beispiele für die „systemrelevante Beschäftigung“ finden sich ebenfalls als nicht abschließende Aufzählung in der aktuellen Weisung:

• medizinische Versorgung, ambulant und stationär, auch Krankentransporte
• Versorgung von Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen mit Lebensmitteln, Verbrauchsmaterialen
• Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten und Geräten
• Versorgung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
• Labordiagnostik
• Apotheken
• Güterverkehr z. B. für die Verteilung von Lebensmitteln an den Groß- und Einzelhandel
• Lebensmittelhandel – z. B. Verkauf oder Auffüllen von Regalen
• Lebensmittelherstellung, auch Landwirtschaft
• Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln

Seit dem 01.04.2020 gilt zudem, dass Einkünfte aus einem während der Kurzarbeit aufgenommenen 450-Euro-Minijob dem Ist-Entgelt nicht hinzugerechnet werden.

Nach dem "Sozial­schutzpaket II“ (Download ⇒ hier) entfiel ab dem 01.05. im Übrigen die Beschränkung auf Tätigkeiten „in  systemrelevanten  Branchen  und Berufen“. Diese Worte wurden aus der zuvor geltenden Fassung des § 421c SGB III wieder gestrichen. Die Regelung wurde sodann bis zum 31.12.2021 verlängert.

Durch diese Vereinfachung entfällt für die Arbeitgeber im Falle der Aufnahme einer Nebenbeschäftigung durch die Arbeitnehmer die Prüfung, ob es sich um eine Beschäftigung in systemrelevanten Berufen und Branchen handelt. Es bleibt aber dabei, dass die Höhe des Verdienstes aus der Nebenbeschäftigung Einfluss auf das KUG haben kann, so dass wir weiterhin empfehlen, die Beschäftigten in Kurz­arbeit­ver­einbarungen zu verpflichten, dazu unaufgefordert Auskunft zu erteilen. Die Auskunftspflicht der Arbeitnehmer folgt zudem aus § 317 SGB III.

Die Nicht-Anrechnung gilt aber - etwas verkürzt dargestellt - nur, sofern das Gesamteinkommen aus noch gezahltem Arbeitseinkommen, Kurzarbeitergeld nebst Aufstockungsbetrag und Hinzuverdienst das normale Bruttoeinkommen nicht übersteigt, es sei denn, es handelt sich um einen während der Kurzarbeit angenommnen Minijob.

Da der Arbeitgeber das KUG zu berechen hat und dabei auch das Risiko einer Fehlberechnung trägt, ist der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, den Arbeitgeber die dazu erforderlichen Auskünfte zu erteilen und seinen Arbeitgeber vor Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren und ggf. um sein Ein­verständnis zu ersuchen, wenn dies, wie in unseren Allgemeinen Arbeitsvertragsbedigungen, vertraglich vereinbart wurde. Es empfiehlt sich zudem, dies in der Vereinbarung über die Kurzarbeit ausdrücklich zu regeln.

Mehrarbeit während der Kurzarbeit

KUG ist eine Leistung, die nur in Anspruch genommen werden darf, wenn andere betriebliche Mög­lich­keiten zur Vermeidung der Kurzarbeit nicht genutzt werden können. Kurzarbeit setzt denk­not­wen­di­gerweise voraus, dass es eine theoretische Sollarbeitszeit gibt, die nun, z.B. wegen der Be­triebs­einschränkungen, nicht oder nicht voll abgefordert werden kann. Als Sollarbeitszeit ist die Arbeitszeit zu verstehen, die der Arbeitgeber verpflichtend abnehmen müsste.

Die im Betrieb bestehenden flexiblen Möglichkeiten zum Einsatz von Arbeitnehmern sind in erster Linie dafür einzusetzen, dass Kurzarbeit vermieden wird. Nur dort, wo arbeitsrechtlich unter Ausübung des Direktionsrechts bzw. Weisungsrechts des Arbeitsgebers keine Hand­lungs­spielräume zur Flexi­bilisierung der Arbeitszeit oder zur Umsetzung/Versetzung von Arbeitnehmern bestehen, tritt das KUG ein, welches dem Arbeitgeber einen Teil des Wirtschafts- und Betriebsrisikos abnehmen soll, das er nach arbeits­rechtlichen Re­ge­lungen sonst selbst tragen müsste. Es ist egal, ob alle Mitarbeiter oder nur bestimmte Abteilungen von Kurzarbeit betroffen sind. Überstunden sind während der Kurzarbeit daher grundsätzlich unzulässig, da sie ein Indikator dafür sind, dass doch kein Arbeitsausfall vor­herrscht. Der Arbeitsausfall ist aber gerade die Voraussetzung dafür, dass Kurzarbeit angemeldet werden kann.

Es ist somit nicht möglich, einerseits Mitarbeiter in Kurzarbeit haben und andererseits andere Mit­ar­beiter Mehrarbeit leisten lassen. Vielmehr ist die Einteilung der Arbeitnehmer so vornehmen, dass es nicht oder nur noch im verringerten Umfang zu Kurzarbeit kommt. Die Grenze des Möglichen wie des Erforderlichen bildet das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Ausnahmen sind allenfalls dann denkbar, wenn überraschend Zusatzarbeit auftritt, die sofort erledigt werden muss und auf die der Ar­beit­geber nicht so reagieren kann, dass er zunächst die Kurzarbeit anderer Mitarbeiter verringert. Das aber sind absolute Ausnahmefälle.

Werden während der Kurzarbeit aber tatsächlich von den in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmern Über­stunden geleistet, sind diese bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen. Die geleisteten Überstunden während der Kurzarbeit sind beim Ist-Entgelt, welches der Arbeitnehmer erhält, zu berücksichtigen und mindern daher die Höhe des KUG. Wird diese zusätzliche Vergütung bei der Abrechnung des KUG gegenüber der Arbeitsagentur nicht angegeben, macht sich der Arbeitgeber strafbar.

Es ist daher genau darauf achten, dass die reduzierte Arbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer nicht überschritten wird. Im Falle von Mehrarbeit droht der "Widerruf der KUG-Bewilligung" durch Rücknahme des Aner­kennungsbescheids nach § 44 SGB X. Arbeitnehmer in Kurzarbeit sollten daher darüber unterrichtet werden, keinesfalls über die reduzierte Arbeitszeit hinaus Arbeiten zu verrichten und zudem die geleisteten Stunden aufzuzeichnen. Ist ein Arbeitnehmer für bestimmte Tage vollständig von der Arbeit freigestellt, kann schon das Schreiben und Beantworten einer einzigen dienstlichen E-Mails zum Haftrungsriskiko werden. Auch die Teilnahme an betrieblichen Videokonferenzen ist Arbeit und führt, wenn sie während der Kurzarbeit Null stattfindet, zu einem Rückforderungsanspruch der Arbeitsagentur. Lesen Sie dazu auch hier zu den Prüfungen durch die Arbeitsagentur nach.

Neueinstellungen während der Kurzarbeit / Personalaufbau

Nach der Anzeige von Kurzarbeit vereinbarte Neueinstellungen ohne triftigen Grund können negative Auswirkungen auf die Kurzarbeitergeldberechtigung der anderen Arbeitnehmer haben. Es ist widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber wegen erheblichen Arbeitsausfalls kurzarbeiten lässt, aber gleichzeitig Neueinstellungen vornimmt. Das kann u.U. auch für Bereiche gelten, die nicht von Kurzarbeit betroffen sind, wenn im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers Versetzungen zur Vermeidung der des Arbeitsausfalls möglich sind. Die Versetzung vorhandener Arbeitnehmer auf nicht von Kurzarbeit betroffene Arbeitsplätze ist vorrangig zu prüfen.

Werden während des Kurzarbeitszeitraums neue Mitarbeiter eingestellt, ist zu prüfen, ob für die Neu­einstellung ein triftiger Grund vorlag. Nur bei Vorliegen eines solchen Grundes kann auch für diese Mitarbeiter Kurzarbeitergeld bezogen werden.

Ein triftiger Grund kann insbesondere dann vorliegen, wenn es sich um eine schon länger gesuchte und für den Betrieb - ggf. nach der Krise - dringend erforderliche Fachkraft handelt, die nicht ohne weiteres auf dem Arbeitsmarkt zu finden ist. Im Einzelfall kann es sich anbieten, die KUG-berechtigung vorab mit der Agentur für Arbeit zu klären.

Arbeitnehmer, die erst nach Beginn der Kurzarbeit eingestellt werden, haben im Regelfall keinen Anspruch auf KUG, weil der Arbeitsausfall durch Nichteinstellung vermeidbar gewesen wäre. Eine Ausnahme gilt dann, wenn zwingende Gründe für eine Arbeitsaufnahme während der Kurzarbeit vorliegen. Das ist bspw. dann der Fall, wenn der Betrieb dringend Arbeitnehmer mit Spezialkenntnissen zur Weiterführung der Betriebstätigkeit benötigt, so auch dann, wenn der bisher auf diesem Arbeitsplatz beschäftigte Arbeitnehmer längere Zeit erkrankt oder ausgeschieden ist und der Ersatz nicht aus der Stammbelegschaft rekrutiert werden kann.

Wurde mit einem Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag geschlossen, ehe die Kurzarbeit absehbar war, und fällt der Arbeitsantritt fällt dann in die Zeit der Kurzarbeit, kann der Arbeitnehmer die Arbeit antreten und u.U. auch sogleich in Kurzarbeit gehen. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie in unseren Allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen, nach dem Arbeitsvertrag eine Kündigung vor Aufnahme der Tätigkeit ausgeschlossen ist.

Die zeitnahe Übernahme von Auszubildenden in ein befristetes oder unbefristetes Ar­beits­verhältnis gehört ebenfalls zu den zwingenden Gründen für einen Personalaufbau trotz Bezug von Kurzarbeitergeld. Das Gleiche gilt für Studienabgängerinnen und -abgänger. Eine vorherige Genehmigung der Übernahme durch die Arbeitsagentur ist nicht erforderlich. Unternehmen und Betriebe geben, wenn sie Kurzarbeitergeld für den betreffenden Monat abrechnen, ergänzend zu dem Leistungsantrag eine kurze Erklärung ab, dass sich die Gesamtzahl der beschäftigten Arbeitnehmer - und ggf. auch die Zahl der Kurzarbeitenden - erhöht hat, weil der/die ehemalige Auszubildende übernommen wurde. Sollten die Abrechnungsunterlagen online hochgeladen werden, kann dazu beispielsweise ein separates Dokument als „Sonstiges“ beigefügt werden.

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