Arbeitsrecht in der Corona-Krise

I. Grundsätzliches zur Kurzarbeit

Bei einem vorübergehenden Auftragsrückgang und somit insbesondere in der Corona-Krise bieten Kurz­­arbeit und Kurzarbeitergeld (§§ 95 ff SGB III) in vielen Fällen ein sinnvolles In­stru­ment, um den Erhalt der Arbeits­plätze zu sichern. Das Thema betrifft aber zwei verschiedene Aspekte, nämlich einerseits das Arbeitsrecht und und andererseits das Arbeits­losen­ver­sicherungsrecht. Ohne eine arbeitsrechtliche Grundlage gibt es eine Kurzarbeitergeld und der mögliche Anspruch auf Kurzarbeitergeld schafft keine arbeitsrechtliche Grundlage dafür, das ein Arbeitnehmer kurz­arbeitet.

Hier geht es um das Arbeitsrecht; zum arbeitslosenversicherungsrechtlichen Seite der Sache lesen Sie weiter unter dem Stichwort Kurzarbeitergeld. Beachten Sie aber vor einer Entscheidung, Kurzarbeit einzuführen, folgendes:

  • Was passiert, wenn sich Ihre Prognose, dass der Arbeitsausfall nur vorübergehender Natur ist, als unrichtig erweist? Der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen während der Kurzarbeit führt zum Wegfall der Zahlungen des Arbeitsamtes und ist rechtlich besonders schwer zu begründen. Lesen dazu unsere Hinweise zur betriebsbedingten Kündigung in der Corona-Krise.
  • Besteht, wie bspw. für Einzelhandelsunternehmen in Einkaufszentren, eine Betriebspflicht, die es jedenfalls ohne vorherige Abstimmung mit dem Vermieter rechtlich unmöglich macht, den Laden zu schließen? Bei einer behördlich angeordneten Ladenschließung gilt das natürlich nicht; dann ist die Erfüllung der Betriebspflicht rechtlich unmöglich.

II. Arbeitsrechtliche Voraussetzungen

Kurzarbeit ist die vorübergehende Absenkung der regelmäßigen betriebsüblichen Arbeitszeit, bspw. aufgrund von Liefer- und Produktionsengpässen, unter gleichzeitiger Reduzierung der Vergütung in Verbindung mit Leistungen der Bundesagentur für Arbeit aus der Arbeitslosenversicherung, dem Kurzarbeitergeld, kurz „KUG“, um betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden.

Kurzarbeit kann sich auf das gesamte Unternehmen oder nur auf einzelne organisatorisch abgrenzbare Betriebsteile erstrecken. Im Übrigen kann entweder die tägliche Arbeitszeit gleichmäßig gekürzt oder Arbeitsausfall für bestimmte Tage, Schichten oder Wochen vereinbart werden. Wird die Arbeit vorübergehend ganz eingestellt, spricht man von „Kurzarbeit Null“.

Kurzarbeit bedarf einer Rechtsgrundlage; eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers ist nicht möglich. In Betracht kommen

  1. ein Tarifvertrag,
  2. eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat und, wenn ein solcher nicht besteht,
  3. Individualvereinbarungen mit jedem betroffenen Arbeitnehmer.

Fehlt es an einer Rechtsgrundlage und ordnet der Arbeitgeber einseitig an, nicht zur Arbeit zu erscheinen, behalten die Arbeitnehmer ihren Anspruch auf das Arbeitsentgelt in voller Höhe: der Arbeitgeber befindet sich im Annahmeverzug (§ 615 BGB).

a) Tarifvertrag

Wenn ein einschlägiger Tarifvertrag Anwendung findet, bestimmt dessen Inhalt die Einführung und Ausgestaltung der Kurzarbeit, also die Bedingungen, unter denen Kurzarbeit zu leisten ist. Häufig sind das Regelungen zu einer Ankündigungsfrist, zum Umfang der Kurzarbeit, Ent­gelt­kürzungen bei geringfügiger Kurzarbeit, Zuschüsse zum KUG (Aufstockung) und deren Höhe, Kün­di­gungen während der Kurzarbeit und nicht zuletzt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates.

Prüfen Sie also zunächst, ob es in einem für Ihren Betrieb geltenden Tarifvertrag Regelungen zur Kurzarbeit gibt. Diese sehen normalerweise auch vor, dass und unter welchen weiteren Modalitäten der Betriebsrat zu beteiligen ist.

Im öffentlichen Dienst Niedersachsens haben sich dbb, ver.di und die Vereinigung der kom­mu­nalen Arbeitgeberverbände (VKA) am 01.04.2020 auf Eckpunkte für einen Tarifvertrag (sog. COVID 19-TV) geeinigt, der Kurz­arbeits-Konditionen während der COVID-19-Krise für die Beschäftigten im kommunalen Bereich regelt (lesen Sie hier weiter).

b) Betriebs- oder Dienstvereinbarung

Besteht in Ihrem Unternehmen ein Betriebsrat, so ist dieser zur Mitbestimmung berechtigt (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Er hat über die „Verteilung des Mangels an Arbeit“ mitzuentscheiden und sogar ein sog. Initiativrecht, mit dem er die Einführung von Kurzarbeit anregen und bei Nichteinigung mit dem Arbeitgeber eine Entscheidung der Einigungsstelle herbeiführen kann. Der Vorteil der Existenz eines Betriebsrats liegt darin, dass eine Einigung mit dem Betriebsrat den Abschluss von einzelnen Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern ersetzt; die Betriebsvereinbarung gilt dann unmittelbar für alle darin geregelten Arbeitsverhältnisse.

Ein ggf. vorhandener Wirtschaftsausschuss ist rechtzeitig und umfassend über die Überlegungen zur Einführung von Kurzarbeit zu unterrichten (§§ 92, 106 Abs. 2 BetrVG). Mit dem Wirt­schafts­aus­schuss ist das Vorhaben zu beraten (§ 106 Abs. 1 BetrVG). Bei der Einführung von Kurzarbeit für leitende Angestellte sind einige Besonderheiten zu beachten.

Die Betriebsvereinbarung muss Regelungen zur Einführung, Durchführung und Dauer der Kurzarbeit enthalten. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung ist eine anspruchsvolle Aufgabe. Von der Verwendung standardisierter Vorlagen, wie sie teilweise im Internet kursieren, raten wir dringend ab. Bei einer unwirksamen Betriebsvereinbarung tragen Sie das Risiko, der gesamten betroffenen Belegschaft gegenüber in Annahmeverzug zu geraten. Die Folge: Sie schulden trotz Kurzarbeit die volle Vergütung. Nehmen Sie mit uns Kontakt auf. Wir beraten Sie gern, wobei wir unseren Mandaten dabei regelmäßig zunächst einen Entwurf mit den typischen Rege­lungs­inhalten zur Verfügung stellen, um auf dessen Grundlage dann die einzelnen möglichen Inhalte zu erörtern.

Im öffentlichen Dienst des Bundes besteht kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 75 III Nr. 1 BPersVG (BAG vom 10.10.2006, Az. 1 AZR 811/05), so dass eine darüber ab­geschlossene Dienstvereinbarung keine geeignete Rechtsgrundlage für Kurzarbeit ist. In Nie­der­sachsen besteht nach § 67 Abs. 1 Nr. 8  NPersVG ein Mitbestimmungsrecht bei der Feststetzung von Kurzarbeit.

c) arbeitsvertragliche Vereinbarung

Gibt es weder einen auf Ihren Betrieb anwendbaren Tarifvertrag noch einen Betriebsrat, kann sich die Ermächtigung zur Anordnung von Kurzarbeit nur aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Teilweise enthalten Arbeitsverträge eine Vorab-Einverständniserklärung des Arbeitnehmers mit der Anordnung von Kurzarbeit (Vorratsklausel), die regelt, dass der Arbeitgeber, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld vorliegen, Kurzarbeit anordnen kann. Sofern Ihre Arbeitsverträge eine Vorratsklausel, muss aber zunächst überprüft werden, ob diese dem aktuellen Stand der Rechtsprechung gerecht wird. Dazu ist insbesondere eine angemessene Ankündigungsfrist in der Vorratsklausel vorzusehen; in der Regel von 3-4 Wochen.

In unseren Allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen findet sich u.a. aus diesem Grund keine Vorratsklausel. Wir bieten Ihnen auf unserer Website daher Mustertexte für die Vereinbarung von Kurzarbeit aus Anlass der Corona-Krise mit einzelnen Arbeitnehmern. In Vereinbarung wird dann geregelt, dass der Arbeitgeber aufgrund der aktuellen Situation berechtigt ist, Kurzarbeit anzuordnen, die von prozentualer Verringerung der Arbeitsmenge bis zur "Kurzarbeit Null" reichen kann. Identische Regelungen für alle Arbeitnehmer sind nicht erforderlich, solange der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wird. Die Arbeitnehmer, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben, dürfen nicht willkürlich unterschiedlich behandelt werden. Die entsprechende Klausel unterliegt der richterlichen AGB-Kontrolle und muss angemessen sein (§ 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Daher muss die Einführung der Kurzarbeit an die für einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld geltenden Voraussetzungen geknüpft und konkret ausgestaltet sein. Vor dem Hintergrund der aktuellen Corona-Krise und den überraschenden Maßnahmen zur Verringerung sozialer Kontakte dürfte eine sofortige einsetzende Kurzarbeit möglich sein, auch um die Anzeige der Kurzarbeit (nicht deren Einführung) mit Rückwirkung zum 01.03.2020 vorzunehmen.

Des Weiteren sollte geregelt werden, dass Resturlaub aus dem Vorjahr und vorhandene Überstunden, insbesondere Zeitguthaben aus Arbeitszeitkonten, zunächst durch Freistellung ausgeglichen werden. Es kann auch vereinbart werden, dass der Arbeitgeber einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld zahlt.

Sollten einzelne Arbeitnehmer die Kurzarbeitsvereinbarung nicht unterzeichnen, bleibt nur die Änderungskündigung, um die notwendigen Änderungen des Arbeitsvertrags durchzusetzen. Dabei muss normalerweise die normale Kündigungsfrist für Beendigungskündigungen eingehalten werden, so dass die Reduzierung der Arbeitszeit und des Entgelts frühestens zu deren Ablauf in Kraft treten kann. Ob es in der Corona-Krise nicht u.U. auch möglich ist, eine fristlose Änderungskündigung auszusprechen, ist bisher von Arbeitsgerichten nicht zu entscheiden gewesen. Nehmen Sie erforderlichenfalls in solchen Situationen mit uns Kontakt auf.

III. Änderungskündigung zur Durchsetzung der Kurzarbeit

Sollten einzelne Arbeitnehmer die Kurzarbeitsvereinbarung nicht unterzeichnen, bleibt nur die Änderungskündigung, um die not­wendigen Änderungen des Arbeitsvertrags durchzusetzen. Dabei muss normalerweise die normale Kündigungsfrist für Be­en­digungs­kündigungen eingehalten werden, so dass die Reduzierung der Arbeitszeit und des Entgelts frühestens zu deren Ablauf in Kraft treten kann.

Ob es in der Corona-Krise nicht u.U. auch möglich ist, eine fristlose Änderungskündigung auszusprechen, ist bisher von Arbeitsgerichten nicht zu entscheiden gewesen. Nehmen Sie erforderlichenfalls in solchen Situationen mit uns Kontakt auf.

Auf unserer Website finden Sie weitere Informationen:

IV. Auszubildende

Ein Berufsausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis. Der Auszubildende schuldet keine Ar­beits­leistung, die reduziert oder wie bei "Kurzarbeit Null" ausgesetzt werden könnte. Der Ausbilder schul­det nicht primär die Ausbildungsvergütung; er ist vielmehr verpflichtet, den Auszubildenden auszubilden. Infolge  dieses besonderen Charakters des Berufsausbildungsverhältnisses ist  es unter Juristen streitig, ob Kürzarbeit für Ausbilder und Auszubildende überhaupt möglich ist.

Teils wird vertreten, dass Kurzarbeit für Auszubildende unzulässig sei und die Ausbildung auch dann fortgesetzt werden müsse, wenn der Betrieb selbst kurz arbeitet. Das hätte dann kon­sequenter

Die IHK Hannover wie die IHK Frankfurt und wohl auch die Handwerkskammern (siehe z.B. die Hand­werks­kammer Stuttgart) vertreten dazu eine u. E. richtige vermittelnde Position:
Normalerweise könne gegenüber Auszubildenden keine Kurzarbeit angeordnet werden. Der Ausbildungsbetrieb sei dazu verpflichtet, alle Mittel auszuschöpfen, um die Ausbildung weiter zu gewährleisten. Hierbei habe er beispielsweise folgende Möglichkeiten:

  • Umstellung des Ausbildungsplans durch Vorziehen anderer Lerninhalte
  • Versetzung in eine andere Abteilung
  • Rückversetzung in die Lehrwerkstatt
  • Durchführung besonderer Ausbildungsveranstaltungen

Erst wenn alle Möglichkeiten ausgeschöpft seien, könne Kurzarbeit auch für Auszubildende in Frage kommen. Diese Option sei allerdings restriktiv zu handhaben. U. E. ist Kurzarbeit daher jedenfalls dann möglich, wenn der ganze Betrieb geschlossen werden muss. Zuvor sollten Sie dazu aber in  jeden Einzelfall Rücksprache mit dem zuständigen Ausbildungsberater bei der IHK oder der Hand­werks­­kammer nehmen.

Eine Besonderheit bleibt zu beachten: Auszubildende in Kurzarbeit haben Anspruch auf Zahlung der vollen Ausbildungsvergütung für bis zu sechs Wochen (§ 19 Abs. 1 Nr. 2 BBiG), was wiederum Auswirkungen auf die Frage hat, ob Auszubildende Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben können.

V. geringfügig Beschäftigte (Minijobber)

Anspruch auf Kurzarbeitergeld haben nur Beschäftigte, die zum Kreis der Beitragszahler gehören. Daher sind Arbeitnehmer in einer geringfügigen Beschäftigung (entgelt- und zeitgeringfügige Beschäftigung nach § 8 SGB IV) im Regelfall von dem Anspruch auf Kurz­arbeitergeld ausgeschlossen. Das gilt im Übrigen auch für Werkstudenten. Davon ausgenommen sind die Kurzarbeiter selbst, die etwa wegen des Arbeitsausfalls nur noch in einem geringfügigen Umfang beschäftigt werden. In dem Fragen- und Antwortkatalog des Bun­des­arbeits­ministeriums (BMAS) zur Kurzarbeit und Qualifizierung findet sich dazu lediglich der Hinweis, dass geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer nicht entlassen werden müssen, bevor Kurzarbeit eingeführt werden kann. Das löst das Problem nicht.

Nur in Fällen, in denen noch weitere Arbeiten zu erledigen sind, könnten dafür die geringfügig Beschäftigten eingesetzt werden, zumal deren Entlassung, wie auch seitens des BMAS ausgeführt, keine Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit ist.

Wird ein geringfügig Beschäftigter ebenso wie die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer ganz oder teilweise von der Arbeitsleistung freigestellt, behält er also seinen ungekürzten Anspruch auf das Arbeitsentgelt, ohne dass der Arbeitgeber dafür eine Entlastung erfährt.

Nach unserer Auffassung besteht, wenn man nicht gleich zu dem Mittel der Kündigung der Arbeitsverhältnisse mit geringfügig Beschäftigten greifen will, nur der Weg, mit den Minijobbern eine Vereinbarung abzuschließen, nach der die wechselseitigen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag (Entgeltzahlung und Arbeitsleistung) vorübergehend für dieselbe Zeit, in der auch im Übrigen im Betrieb Kurzarbeit geleistet wird, herabgesetzt oder vollständig suspendiert (aufgehoben) werden. Mustertexte mit Erläuterungen für eine solche Vereinbarung einschließlich eines Vorschlags für ein Anschreiben können Sie hier downloaden. In dieser Vereinbarung haben wir vorgesehen, dass der Arbeitgeber während der Geltung der Vereinbarung auf eine betriebsbedingte Kündigung verzichtet.

VI. Urlaub in der Kurzarbeit

Während der Kurzarbeit kann Urlaub genommen werden, sei dies weil er schon vorher geplant war oder der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit Urlaub beantragt.

Das Urlaubsentgelt ist dann in der üblichen Höhe zu zahlen. Verdienstkürzungen, die durch Kurzarbeit eintreten, bleiben unberücksichtigt. Das Urlaubsentgelt wird nach dem ungekürzten Entgelt der letzten 13 Wochen berechnet (§ 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG). Der Anspruch auf Kurzarbeitergeld entfällt während des Urlaubs (siehe auch da).

Im Fall der Kurzarbeit durch Herabsetzung der Arbeitszeit wird der Jahresurlaubsanspruch nicht gekürzt. Es dürfte aber zulässig sein, mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren, dass der übergesetzliche Ur­laubs­anspruch, wenn er nicht aus einen Tarifvertrag folgt, bspw. im Hinblick auf Auf­stockungsleistungen des Arbeitgebers gekürzt oder sogar vollständig gestrichen wird.

Bei „Kurzarbeit Null“ im gesamten Urlaubszeitraum kann die Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht als Erfüllung des Urlaubsanspruchs aber nicht eintreten. Der Arbeitgeber schuldet daher in dieser Zeit kein Urlaubsentgelt und der Arbeitnehmer erhält weiterhin Kurzarbeitergeld. Der Urlaubsanspruch selbst indes bleibt als Ersatzurlaub bestehen.

Allerdings kann der Arbeitgeber für jeden vollen Monat der „Kurzarbeit Null“ den Urlaubsanspruch um 1/12 kürzen. Nach einem Urteil des EuGHs ist eine Regelung in einem Sozialplan, wonach sich der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub im Verhältnis zur Arbeits­zeitverkürzung verringert, mit europäischem Unionsrecht vereinbar.

Bisher unentschieden ist, ob die Verringerung der Urlaubsansprüche nach deutschem Recht während der Kurzarbeit automatisch eintritt oder ob es einer ausdrücklichen Regelung in der Kurzarbeitsvereinbarung bzw. einer Betriebsvereinbarung bedarf. Unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BAG zum Urlaubsrecht gehen wir zwar davon aus, dass das so sein müsste. Bis zur Klärung durch das BAG aber sollten Regelungen über die Kurzarbeit eine anteilige Reduzierung bzw. den Wegfall von Urlaubsansprüchen bei "Kurzarbeit Null" ausdrücklich vorsehen. In unseren Mustertexten für Kurzarbeitsvereinbarungen und Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit ist das daher auch so vorgesehen.

Weiterführende Informationen zum Urlaub binden Sie in unserer Broschüre zum Urlaubsrecht.

VII. Kündigung in der Kurzarbeit

Eine für Monate angeordnete Kurzarbeit kann einem weitergehenden Personalabbau durch Kündigungen erschweren. Kündigungen kann der Arbeitgeber auch während der Kurzarbeit aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen aussprechen. Dafür gelten keine Besonderheiten. Bei einer betriebsbedingten Kündigung müssen aber besondere Gründe dazukommen. Die Situation muss sich also nach der Einführung der Kurzarbeit geändert haben, was der Arbeitgeber nachweisen muss. Bei Kurzarbeit geht der Arbeitgeber nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel aus. Soll eine betriebsbedingte Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer bereits vereinbarten oder prognostizierten Kurzarbeit ausgesprochen werden, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zunächst vieles dafür, dass nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel auszugehen ist, der eine betriebsbedingte Kündigung gerade nicht rechtfertigt.

Im Falle einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses haben die Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf das volle (ungekürzte) Arbeitsentgelt. Das gilt unabhängig davon, ob der Arbeitgeber sie noch voll beschäftigen kann oder nicht. Der Anspruch auf KUG entfällt bei Übergabe des Kündigungsschreibens ab dem darauffolgenden Tag. Dasselbe gilt bei einem Aufhebungsvertrag ab dem Tag nach dessen Unterzeichnung. Nach § 98 Abs.1 Nr. 2 SGB III gehört zu den persönlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf KUG, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist.

VIII. Kommunikation während der Kurzarbeit

Stellen Sie sicher, dass Sie die Arbeitnehmer, die infolge "Kurzarbeit Null" nicht im Betrieb sind, jederzeit zwischendurch auf einfachen, möglichst elektronischen Wegen wie z.B. E-Mail erreichen können. Unsere Musterverträge enthalten eine entsprechende Vereinbarung, in welcher der Arbeitnehmer angeben muss, wie er in Textform erreichbar ist.

Wichtig ist das nicht nur, weil Sie trotz "Kurzarbeit Null" möglicherweise doch einmal Informationen von einem einzelnen Mitarbeiter benötigen oder die Kurzarbeit infolge eines unerwarteten Ver­tre­tungs­bedarfs vorzeitig beenden müssen. Auch außerhalb der "Kurzarbeit Null" empfiehlt es sich, die Mitarbeiter bspw. über aktuelle Entwicklungen im Betrieb auf dem Laufenden zu halten und damit ihre Bindung an das Unternehmen zu fördern. Als Auftakt einer solchen Kommunikation können Sie bspw. das In­formationsblatt der Bundesagentur für Arbeit zum Kurarbeitergeld versenden.

Mit den Informationen auf unserer Website verfolgen wir das Ziel, Sie stets auf dem Laufenden zu halten. Der Inhalt wird von uns mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt, wir übernehmen aber keine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit unserer In­for­ma­tionen. Wir können und werden diese Informationen ständig und ohne Ankündigung ändern. Insbesondere leisten wir damit keine individuelle Rechtsberatung und übernehmen für Entscheidungen, die Sie aufgrund unserer Informationen fällen, keine Haftung. Dazu bedürfte es der Begründung eines Mandatsverhältnisses, welches sich auf die individuelle Beratung im Zusammenhang mit konkreten Rechtsfragen richtet und dessen Zustandekommen von uns bestätigt wurde. Auf externe Verweise (Links) haben wir keinen Einfluss; sie bedeuten nicht, dass wir uns deren Inhalt zu eigen machen.
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